Chapter 2 BASE ARCHITECTURE
2.10 Debugging Support
É certo que os textos constitucionais definem técnicas de controle das fontes normativas para fins de preservação e cumprimentos de suas disposições. Cuida-se de técnicas que visam garantir a superioridade da Constituição frente às normas infraconstitucionais e atos administrativos. A constitucionalidade e a inconstitucionalidade são conceitos de relação (MIRANDA, 2001)265; relação de caráter normativo e não lógico ou intelectivo. A partir das técnicas de controle, se conforma atos ou omissões do poder público às disposições constitucionais.
isso, fica geralmente ao critério do próprio interessado a provocação do Estado-juiz ao exercício da função jurisdicional.” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2013, p. 159).
265 Desta feita, Jorge Miranda (2001, p. 273-274), “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”.
Neste contexto, a doutrina do direito processual constitucional, a fim de permitir um controle um tanto quanto mais técnico, pontua que os textos constitucionais dispõem de três formas de controle jurisdicional repressivo266 (classificação definida pelo critério de sujeitos de controle): i. concentrado; ii. difuso; iii. misto. No controle concentrado de constitucionalidade, outorga-se a um órgão jurisdicional superior o julgamento da matéria constitucional – trata-se de exercício de controle inspirado no sistema austríaco de constitucionalidade, pensado por Hans Kelsen. Em seu turno, no controle difuso, a conformidade da ordem jurídica à Constituição é exercida por qualquer órgão do Poder judiciário, por qualquer juiz – cuida-se de forma de controle cuja tradição remonta ao sistema norte-americano. Por fim, no controle de constitucionalidade misto, realiza-se tanto o controle concentrado, como o difuso.
O sistema norte-americano é tradicionalmente inaugurado em 1803 a partir da decisão da Suprema Corte em Marbury v. Madison, na qual foi reconhecido e declarado o exercício judicial de controle de constitucionalidade de lei perante a Constituição, ao negar aplicação de lei. No argumento do caso pelo juiz Marshall, da Suprema Corte norte-americana, o controle judicial de constitucionalidade deriva da supremacia da constituição e da necessidade do judicial review para conformidade do sistema jurídico267 - o argumento de Marshall é inspirado nas orientações teóricas de Alexandre Hamilton no “Federalista” nº 78 de 1788268.
266 O controle de constitucionalidade é também classificado pelo direito constitucional pelo momento de sua realização, podendo ser preventivo ou repressivo, a depender da vigência da lei. Nos termos da Constituição do Brasil, o controle anterior à vigência da norma pode ser realizado pelo Legislativo, através das comissões de constituição e justiça (artigo 58 da Constituição c/c com o artigo 32, III do Regimento interno da Câmara dos Deputados ou artigo 101 do Regimento interno do Senado Federal), ou pelo Executivo, mediante o veto jurídico (artigo 66, § 1º da Constituição). O controle de constitucionalidade repressivo, para além do controle promovido pelo Poder judiciário, por sua vez, pode ser feito, segundo o artigo 49, V da Constituição, pelo Poder legislativo, quando é outorgado ao Congresso Nacional a sustar atos normativos emitidos pelo Poder executivo que exorbitam o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa; ainda o Poder Legislativo, no artigo 62 da Constituição, pode rejeitar medida provisória emitida pelo Poder executivo por flagrante inconstitucionalidade. 267 Consoante Luís Roberto Barroso (2012, p. 30): “ao expor suas razões, Marshall enunciou três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: ‘Todos aqueles que elaboram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação’. Em segundo lugar, e como consequência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: ‘Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo’. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: ‘É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam”.
268 No Federalista nº 78, Alexandre Hamilton (HAMILTON; MADISON; JAY, 1985) argumenta que nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido; e é natural que o Legislativo não pode ser o juiz de seus poderes e limites e que sua interpretação não vincula poderes. Assim, é racional supor que os Tribunais possuam a missão de mediar o povo e o legislativo, a fim de que assegure que o Legislativo se mantenha nos limites dos poderes que lhe foram conferidos pelo povo, através da Constituição. Deste modo, como a interpretação da lei é campo próprio dos tribunais, caberia aos juízes determinar o sentido da Constituição e das leis emanadas pelo
O sistema norte-americano tem fundamento no judicial review, em especial, no sentido de supremacia da Constituição do judicial review (ENTERRIA, 2006). Segundo Eduardo Garcia de Enterria (2006), a concepção de fundamentabilidade da Constituição do constitucionalismo surgiu no contexto político norte-americano. Tal noção de supremacia da Constituição apropria-se da tradição do direito natural da versão puritana e laica de Locke e das técnicas concretas próprias da common Law de proteção de um super direito (ENTERRIA, 2006). Isto porque, no direito inglês, aplicava-se uma técnica de predomínio da common Law sobre estatutos, mediante o princípio interpretativo de supremacia do direito comum que justificaria a anulação de leis contrárias – muito embora, na tradição do direito inglês, a perspectiva de sentido desenvolvida pelo direito norte-americana foi mitigada na Inglaterra em virtude da valoração do dogma da soberania do parlamento269. Segundo Eduardo Garcia de Enterria (2006), a partir da Constituição americana, o juiz encontrava-se fortemente vinculado aos valores estabelecidos pelo texto constitucional, de tal forma que, havendo lei contrária à disposição existente na Constituição, a lei deveria ser prontamente anulada. Neste contexto, o judicial review, enquanto função legitimadora da Suprema Corte norte-americana, encontrou imediato respaldo popular, ao ponto de se conceber na ideologia norte-americana a Suprema Corte como identidade nacional (ENTERRIA, 2006).
Segundo Eduardo Garcia de Enterria (2006), a recepção do sentindo de judicial review estabelecido no direito norte-americano foi reformulado pelo direito europeu continental – mais precisamente por Hans Kelsen, no sistema austríaco. Isto porque havia na Europa um rechaço histórico à Justiça constitucional, até sua reconstrução tardia por Hans Kelsen nas primeiras décadas do século XX (ENTERRIA, 2006). Assim, tanto a direita quanto a esquerda europeia, no início do século, desconstruíam a noção de supremacia da Constituição, e a consequente ideia do judicial review270. Entretanto, Hans Kelsen, objetivando uma
Legislativo; e logo, caberia aos juízes defender a vontade do povo declarada pela Constituição em oposição às leis editadas pelo Legislativo.
269 “Desde esa posición de superioridad del common law sobre las leyes o estatutos, sobre las leyes del Parlamento, ya a principios del siglo XVII el gran juez Coke intentó plasmar en algunas sentencias, sobre todo en la famosa del Bonham’s case, de 1610, un control no ya sobre el alcance y la interpretación de las leyes parlamentarias, sino sobre la validez misma de estas leyes, implicando, por consiguiente, la eventual anulación de las mismas por contrarias a los principios fundamentales del sistema, considerados como expresión del derecho natural (the common law will control acts of Parliament and sometimes adjudige them to be utterly void; y en otro lugar de la misma sentencia se hace una equiparación expresa entre commom law y natural equitu, correlativa a su vez de iura naturae, que son inmutabilia: son términos literales de este capital fallo, que conocen y utilizan los juristas americanos de la independencia). Pero esta tesis va a perecer en el Derecho inglés, en el desarrollo posterior constitucional, que va a hacer del dogma de la soberanía del Parlamento, forjando al hilo de la lucha entre el Parlamento y el rey, un principio central de la Constitución inglesa, de lo que concluirá derivándose la correlativa inmunidad judicial de las leyes” (ENTERRIA, 2006, p. 124-125).
270 Isto, pois, consoante Eduardo Garcia de Enterria (2006, p. 130), “la idea de Constitución que manejan los revolucionarios no es muy distinta de la que manejan los constituyentes norteamericanos, y así luce, por
organização do sistema de normas, propõe a criação de um Tribunal Constitucional para realização do controle de leis. Temente à segurança jurídica (visto que, o direito europeu continental não trabalha a técnica norte-americana de stare decisis, e, com o fito de evitar um movimento de governo de juízes próximo a concebido pela Escola do direito livre), tal órgão, idealizado por Hans Kelsen, não aplicaria um direito concreto, mas julgaria de forma abstrata a conformidade da lei à Constituição com efeitos ex nunc (ENTERRIA, 2006)271. Cuida-se do sistema austríaco de controle de constitucionalidade272. No entanto, constata Eduardo Garcia de Enterria (2006) que o sistema de Kelsen decai, e, com a Segunda Guerra Mundial e os abusos legislativos e da Administração Pública, os países europeus se viram forçados a incorporar o modelo norte-americano. Assim, diante de uma disparidade de sistemas e culturas de direito, a Europa, em apologia à supremacia Constitucional, orientou o judicial review com parte dos ideais kelsianos (especialmente no tocante à estrutura do Tribunal Constitucional).
Ainda no tocante aos critérios classificatórios das propostas de controle jurisdicional assentados nos textos constitucionais, a doutrina jurídica pontua (DANTAS, 1996), a partir da distinção do modo do exercício do controle, em controle por via incidental, controle por via principal ou controle abstrato ou concreto. Neste contexto, pontua Dirley da Cunha Júnior (2006) que o controle pode ser por via incidental, quando é provocado por meio de exceção ou defesa; via principal, quando a provocação é através de ação direta; abstrato, quando a impugnação da constitucionalidade é realizada independentemente de um litígio; e concreto, quando a questão constitucional é ventilada a partir de um litígio, um caso concreto.
ejemplo, en el texto básico de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Pero esa doctrina de la Constitución como fundamental law, como Derecho que puede exigir justificaciones a la legislación ordinaria y en cuanto superior a esta hacer nula la que le sea contraria, va a perecer en Europa a raíz de la Restauración que subsigue a la aventura napoleónica, por los ataque concentrados de la derecha y de la izquierda. Por la derecha, porque en ese momento la Restauración monárquica lleva a la consagración del llamado principio monárquico por antonomasia que hace del monarca una fuente preconstitucional del poder, y de la Constitución, por tanto, aparte de articular al monarca con la representación burguesa, poco más que retórica en su parte dogmática. Y, por otra parte, por la izquierda; la izquierda hegeliana, a través de Ferdinand Lasalle en su famosa conferencia en Berlín de 1862 <Sobre la esencia de la Constitución>, concreta pronto la idea que la Constitución como tal es (términos literales de LASALLE) una <mera hoja de papel> y que hay que atender si quiere uno conocer la realidad de las cosas al sustrato efectivo de la Constitución. Este reduccionismo de la Constitución a su fondo real, esta desvalorización de la Constitución, como una mera hoja de papel seria precisamente ocultar las relaciones reales de poder, es la que la izquierda va a mantener a través de las formulaciones marxistas, que excluyen también todo valor específico a la Constitución como norma suprema”. 271 Por este motivo, Hans Kelsen, com visto no capítulo dois, procura desvincular uma atitude política ao Tribunal, atribuindo uma condição de legislador negativo.
272 Segundo André Ramos Tavares (2005, p. 131), “a grande contribuição para a Humanidade, em termos de Tribunal Constitucional, veio da Áustria, (i) por sua implementação prática, servindo como modelo de referência, e (ii) pelo aporte teórico de Kelsen, responsável pela construção do modelo”.
O direito positivo brasileiro adota uma proposta de controle jurisdicional tanto difuso e concentrado, quanto concreto e abstrato. 273274 Neste sentido, é corrente na doutrina jurídica brasileira (CUNHA JUNIOR, 2006) distinguir: que no controle difuso e concreto a questão constitucional é questão prejudicial (situada na causa de pedir), na medida em que deve ser decidida pelo órgão judicial antes do julgamento da controvérsia concreta submetida (do litígio); e que no controle concentrado e abstrato, a questão constitucional é principal, porque se relaciona com o objeto da demanda.
O controle abstrato de constitucionalidade (objeto da presente dissertação) é um exercício atípico de Jurisdição, pois nele não há um litígio ou propriamente, uma situação concreta a ser solucionada pela aplicação da norma. Há apenas um pronunciamento sobre a norma abstrata impugnada275 276. Desta forma, é comum da tradição jurídica brasileira a concepção277 de que no controle abstrato de constitucionalidade, resolve-se apenas questão de direito, uma antinomia normativa em razão da hierarquia:
instaura-se no Supremo Tribunal Federal uma fiscalização abstrata, em virtude da qual a Corte examina, diante do pedido de inconstitucionalidade formulado, se a lei ou o ato normativo federal ou estadual impugnado contraria ou não uma norma constitucional. Essa apreciação do Supremo, longe de envolver a análise de caso concreto, limita-se a investigar a existência da antinomia normativa apontada (CUNHA JUNIOR, 2006, p. 163).
Inclusive, em razão desta proposição (de controle abstrato de constitucionalidade), se faz coerente (por decorrência lógica) a constatação da ideia de processo objetivo (processo sem partes, destinado à eliminação de ato normativo contrário à constituição) – isto porque,
273 Embora na tradição jurídica brasileira se perceba como vinculante a aparente associação entre controle concentrado e abstrato e controle difuso e concreto; Leonardo Martins (2011) destaca que o sistema de controle de constitucionalidade alemão, por exemplo, é concentrado (de competência exclusiva do Tribunal Constitucional Federal), cujo exercício tanto pode ser abstrato, como concreto.
274 Segundo registro de Ivo Dantas (1996), o controle difuso de constitucionalidade foi instituído no Brasil pelo gênio de Rui Barbosa e positivado no ordenamento pátrio a partir da Constituição provisória (Decreto nº 510 de 22.6.1890 em seu art. 58, §1, b), seguido pelo Decreto nº 848 de 11.10.1890, artigo 9º, que organizou a Justiça Federal, pelo Regimento interno do Supremo Tribunal Federal e pela Lei nº 221 de 20.11.1894 que organizou a Justiça Federal na vigência da Constituição de 1891.
275 STF, ADInMC 1.434-SP, Relator: Ministro Celso de Mello, 1998.
276 Neste sentido, Edilson Pereira Nobre Júnior (2011, p. 27), para quem o controle abstrato se distingue do concreto por “a) sua natureza abstrata, dispensando qualquer problema de aplicação, perante casos concretos, da disposição atacada; b) corresponder, acima de tudo, à função de garantia da higidez do texto constitucional”. 277 E não apenas na tradição jurídico-doutrinária brasileira, em Portugal, Carlos Blanco de Morais destaca-se que a acepção, a partir de uma reflexão sobre a natureza jurídica do instituto, de que no controle do tipo abstrato, “impugna-se o acto em si mesmo considerado, independentemente da sua aplicação a qualquer situação concreta”. (2011, p. 23)
no controle abstrato não há partes confrontantes, nem lide. 278 279 Assim como se faz compreensível a ideia de que no controle abstrato de constitucionalidade, o órgão jurisdicional não conhece questão de fato.
Neste sentido, relata Gilmar Ferreira Mendes (2004) que ainda na vigência da Representação de Inconstitucionalidade (instituída pela Emenda Constitucional nº. 16/1965) havia no Supremo Tribunal Federal uma identificação do controle abstrato de normas como processo objetivo. Para tanto, o Supremo Tribunal Federal na Representação nº. 1.106/SP, relator: Ministro Moreira Alves, DJ. 26 out. 1979, destacava que o controle de constitucionalidade abstrato:
trata-se, em verdade, de ação de caráter excepcional com acentuada feição política pelo fato de visar ao julgamento, não de uma relação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese, razão por que o titular dela – e árbitro da conveniência da sua propositura – é um órgão político (o Procurador-Geral da República), e a competência exclusiva para processá-la e julga-la cabe ao Supremo Tribunal Federal como cúpula dos poderes.
O controle abstrato de constitucionalidade foi inaugurado no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Emenda Constitucional nº16/1965 à Constituição de 1945, pela denominada representação de inconstitucionalidade280, e dispõe na Constituição de 1988, dos seguintes mecanismos de controle: ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a, primeira parte, da Constituição); ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, segunda parte, da Constituição); arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1º, da Constituição)281282; e ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103,
278 Neste contexto, Edilson Pereira Nobre Junior (2011, p. 30), para quem no controle abstrato de constitucionalidade italiano se verifica um processo subjetivo, “tanto por concernir ao recorrente delimitar a matéria da contenda quanto pela faculdade daquele em desistir do prosseguimento da controvérsia, o que denota seu caráter disponível”.
279 Conforme ilustra Leonardo Martins (2007), existiria no Brasil uma retórica de “processo objetivo”. O termo “retórica” é usado no sentido pejorativo e crítico, haja vista a contraditória situação dogmática fundada no amplo rol de legitimados processuais, que abarcam entidades outras além de órgãos estatais e a obtusa utilização da “pertinência temática”
280 Isto porque anteriormente foi consagrada na Constituição de 1934 a representação interventiva; uma modalidade de decretação de intervenção federal subornada à prévia aferição judicial de violação a princípios sensíveis da Constituição, pelo Supremo Tribunal Federal. Atesta Gilmar Mendes (2007, p. 69), em que pese à doutrina à época admitir como forma de controle em tese de normas, que a representação interventiva “pressupunha uma alegação de ofensa (efetiva ou aparente) a um princípio sensível e, portanto, um peculiar conflito entre a União e o Estado, destinava-se o novo processo à defesa da Constituição contra as leis inconstitucionais”. Desta feita, “ao contrário da representação interventiva, que pressupõe um interesse da União na preservação de princípios fundamentais da ordem federativa, o controle abstrato de normas independe de qualquer interesse específico, sendo-lhe estranha mesmo a ideia de interesse jurídico a ser protegido”.
281 Como dito na introdução da presente dissertação, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) não é objeto da presente dissertação. Isto porque, na ADPF, o Supremo Tribunal Federal não realiza apenas um controle abstrato de constitucionalidade. Para além da questão da prognose legislativa comentada em
§2º, da Constituição). A disciplina da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão encontra-se regulamentada na Lei Federal nº 9.868/1999 e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, na Lei Federal nº 9.882/1999.