Já de início se pode afirmar, como faz Adilson Abreu Dallari, que “desde o seu surgimento como estado soberano, após a independência, o Brasil acolheu e garantiu, a nível constitucional, o direito de propriedade”191. Em todas as Constituições brasileiras, portanto, a disciplina da propriedade esteve presente, e com sua natural antítese: a previsão da possibilidade de desapropriação. Mas a função social da propriedade só alcançou menção expressa na Constituição de 1967.
Na época do descobrimento do Brasil, vigorava em Portugal a Lei Régia de 16 de junho de 1375, que veiculava o regime de sesmarias, para cá transplantado. Por não ter tal regime conseguido impulsionar a ocupação do território, povoadores começaram a ocupar, sem título legal, as terras concedidas e não utilizadas. As povoações acabaram por tornar- se produtivas, e, por meio do Alvará de 5 de outubro de 1795, a Coroa pretendeu regularizar a situação daqueles posseiros. O regime de sesmarias foi extinto com a Resolução de 17 de julho de 1822, e a independência brasileira ocorreu sob uma estrutura agrária indefinida e problemática192.
Lima Stefanini e Fernando P. Sodero identificam no regime de sesmarias o germe da função social da propriedade, já que a concessão de terras implicava a obrigação de cultivo ou criação193. De notar, entretanto, que não havia em tais normas, nem na legislação imediatamente posterior194, o ideal de justiça distributiva que se reputa presente
190 Todos os Textos Constitucionais brasileiros aqui utilizados foram extraídos do sítio
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/principal.htm. Acesso em 19.12.2006.
191 DALLARI, Adilson Abreu. Desapropriação para fins urbanísticos, cit., p. 33.
192 LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 314-8. 193 STEFANINI, Lima. A desapropriação no Direito Agrário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. p. 86;
SODERO, Fernando P. O Estatuto da Terra. Brasília: Fundação Petrônio Portela, 1982 (Curso de Direito Agrário 2). p. 27. Apud PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 114-5.
no conceito de função social da propriedade. Buscava-se apenas o adequado aproveitamento das terras195.
A falta de efetividade da legislação, entretanto, acabou por comprometer completamente o modelo edificado: “A terra perdeu a sua conotação social e foi se incorporando em nossa cultura como um bem puramente patrimonial”196.
Conforme anota José Diniz de Moraes, as Constituições brasileiras de 1824 e 1891 se limitaram a garantir o direito de propriedade e a estabelecer a possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade social, nada dispondo acerca da função social do domínio, cuja compreensão ainda estava atrelada ao individualismo que caracterizava a ideologia liberal197.
A Constituição imperial garantia o direito de propriedade no art. 179, XXII, in
verbis:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: [...]
XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.
Segundo observa Ruy de Azevedo Sodré, na Carta do Império a propriedade era garantida em toda a sua plenitude, assegurando-se ao proprietário prévia indenização caso o interesse público determinasse a desapropriação. Essa era a única exceção, prevista no art. 179, § 22198.
195 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito
Público. Revista cit., p. 43.
196 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 115. 197 MORAES, José Diniz de. Op. cit., p. 38-42.
198 SODRÉ, Ruy de Azevedo. Op. cit., p. 39. No mesmo sentido, MUKAI, Toshio. Direito Urbano-
Para Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira, “[...] a Constituição de 1824, protegendo o interesse dos grandes latifúndios, solidificava o latifúndio improdutivo, garantindo a propriedade privada em toda sua plenitude”199.
A Lei de 9 de setembro de 1826, a Lei nº 57, de 18 de março de 1836, e o Decreto nº 353, de 12 de julho de 1845, buscaram viabilizar o disposto no art. 179, XXII, distinguindo necessidade e utilidade pública200.
Ainda durante a vigência da Carta Imperial foi editada a Lei nº 601, de 1850, primeiro diploma legal de nossa história a debruçar-se sobre a questão agrária. Como leciona Ricardo Pereira Lira, a lei tinha por objetivos básicos vedar a apropriação de terras devolutas, exceto por regular compra e venda; contemplar os detentores de sesmarias e demais outros tipos de concessões de terras com títulos dominiais; e garantir a legitimação da posse de terras devolutas em ocupações preexistentes. Regulamentada pelo Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854, teve sua efetividade seriamente comprometida pelo sistema de venda de terras devolutas em hasta pública e à vista, o que impediu o acesso dos pequenos e médios agricultores à propriedade rural201. A Lei de Terras acabou por
[...] compor, no plano jurídico, a nova relação imposta pelo modo de produção para impedir, num momento historicamente importante de ascensão capitalista, o acesso do trabalhador sem recursos a terra, pois submeteu a aquisição das terras devolutas à compra-e-venda, o que economicamente significava destinar a terra a quem tivesse dinheiro para comprá-la202.
Da mesma forma que a Carta Imperial, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, manteve o direito de propriedade em sua integralidade, prevendo apenas a possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, com prévia indenização. Eis a redação do art. 72, § 17, in verbis:
199 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 115 (grifos do original). 200 DALLARI, Adilson Abreu. Desapropriações para fins urbanísticos, cit., p. 34. 201 LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 318-20.
202 BALDEZ, Miguel Lanzellotti. Solo urbano. Apoio Jurídico Popular/FASE, 1986. p. 4. Apud SAULE
JÚNIOR, Nelson. Novas perspectivas do Direito Urbanístico brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 56.
Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 17 – O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.
Durante sua vigência, o Código Civil de 1916 trouxe importantes contribuições para o amadurecimento do conceito de propriedade, estabelecendo restrições aos poderes do proprietário, tais como as hipóteses de usucapião, de desapropriação, de direitos de vizinhança, de posturas municipais etc. Inovou, aliás, de forma inconstitucional, ao prever o uso da propriedade, mediante indenização a posteriori, nos casos de sítio ou guerra203.
Sobre a disciplina da propriedade agrária na Velha República, resume Ricardo Pereira Lira: “Podemos afirmar, sem receito de equívocos, que o segmento rural da sociedade brasileira, no que concerne à estrutura da propriedade agrária, permaneceu essencialmente o mesmo, ao longo de toda a velha república”, caracterizada pela concentração das áreas rurais nas mãos de poucos proprietários – “herança direta do período colonial”204.
Para Maria Coeli Simões Pires, pouca diferença há entre a disciplina da propriedade nas Cartas de 1824 e 1891. Esta última apresentou inclusive redação mais incisiva quanto à proteção do direito, “em toda sua plenitude”. Destaca-se, outrossim, na disciplina de 1891, a extensão do direito de propriedade aos estrangeiros e a previsão constitucional da desapropriação – que já era tratada no Texto anterior, mas “numa formulação imprecisa, que deferia ao legislador ordinário a disciplina do uso e emprego da
propriedade do cidadão”205.
Com a Carta de 1934, inspirada nas idéias veiculadas pela Constituição de Weimar, buscou-se pela primeira vez condicionar a atividade do proprietário, impondo-lhe um limite: o exercício do direito de propriedade não poderia contrariar o interesse social ou
203 SODRÉ, Ruy de Azevedo. Op. cit., p. 40-1. 204 LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 320.
coletivo. A desapropriação também foi prevista, por necessidade ou utilidade pública. Nos debates constituintes, a idéia de função social da propriedade esteve presente em muitos momentos, conforme noticia Ruy de Azevedo Sodré206. Como frisa Ricardo Pereira Lira, naquele Texto estava presente o embrião da função social da propriedade em nossa história constitucional207.
Em seu art. 113, nº 17, assim dispunha o Texto Constitucional de 1934:
Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
17. É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.
Ainda que a expressão “função social” não houvesse sido literalmente utilizada, ali estava presente a semente do instituto, pelas menções ao interesse social ou coletivo.
A Carta de 1937, outorgada em regime ditatorial, relegou à lei ordinária a imposição de limites ao direito de propriedade, que estava nela garantido, com a ressalva da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Seu art. 122, item 14, tinha a seguinte redação:
Art. 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício;
205 PIRES, Maria Coeli Simões. Da proteção ao patrimônio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 241
(grifos no original).
206 SODRÉ, Ruy de Azevedo. Op. cit., p. 55-60. 207 LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 321.
O caráter ditatorial do Texto fica claro ao relegar a disciplina do direito de propriedade à legislação infraconstitucional, legislação essa que, com o fechamento do Congresso durante o Estado Novo, ficou concentrada nas mãos do chefe do Executivo208. Como resume Adilson Abreu Dallari, “instrumento da ditadura de então, este texto em todo o seu conteúdo e particularmente no referente ao direito de propriedade e à desapropriação não significava senão um retrocesso, em relação à Constituição de 1934”209.
Durante a vigência da “Polaca”210, entretanto, editou-se o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, principal diploma legal sobre desapropriação211.
A Carta de 1946, elaborada em ambiente redemocratizado e repetindo, em linhas gerais, a disciplina presente na Constituição de 1934212, garantiu o direito de propriedade, mantendo as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e acrescentando uma nova modalidade: a desapropriação por interesse social, inspirada no conceito de função social da propriedade (art. 141, § 16)213. Nas disposições relativas à ordem econômica e social, condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social, segundo os ditames da justiça social, e previu a possibilidade de justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos (art. 147)214. Estavam presentes no Texto, portanto, os “dois ângulos”215 de enfoque do direito da propriedade: como direito individual e como disposição atinente à ordem econômica e social.
O disposto no art. 147 não escapa à lente de Celso Antônio Bandeira de Mello:
208 PIRES, Maria Coeli Simões. Op. cit., p. 242-3.
209 DALLARI, Dalmo de Abreu. Desapropriação para fins urbanísticos, cit., p. 35. 210 Alcunha dada à Carta outorgada por Getúlio Vargas em 1937.
211 DALLARI, Adilson Abreu. Desapropriações para fins urbanísticos, cit., p. 35. 212 LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 321.
213 “Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 16. É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.”
214 “Art 147. O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do
disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.”
Sem dúvida alguma, este preceptivo é um marco jurídico. Com efeito, não apenas se prevê a desapropriação por interesse social, mas se aponta, no aludido art. 147, para um rumo social da propriedade, ao ser prefigurada legislação que lhe assegure justa distribuição, buscando mais que a tradicional igualdade perante a lei, igualdade perante a oportunidade de acesso à propriedade216.
Como anota José Diniz de Moraes,
O condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social era, inegavelmente, o reconhecimento explícito do princípio da função social da propriedade. Inobstante o caráter programático do dispositivo, estava o legislador autorizado a intervir no domínio privado em benefício de toda a sociedade e a condicionar o exercício do direito de propriedade a um fim social217.
A disciplina jurídica da propriedade, sobretudo da propriedade rural, também esteve presente em importantes pontos das reformas de base propostas, em 1964, pelo então Presidente João Goulart. Estavam previstas ali providências como a expropriação de áreas que margeavam as rodovias federais; a limitação do valor dos aluguéis residenciais; a justa distribuição da propriedade com vistas a disponibilizá-la a um maior número de pessoas e a tornar sua exploração adequada, com aumento de produtividade; a promoção social do trabalhador rural etc. Consignava-se pela primeira vez a possibilidade de expropriação com pagamento mediante títulos públicos218. Em idêntico rumo, a política urbana também mereceu atenção, por meio do Seminário Nacional de Habitação e Reforma Urbana, da criação do Serviço Federal de Habitação e Urbanismo (SERFHAU), da instituição do Banco Nacional de Habitação (BNH) e do Sistema Financeiro de Habitação (SFH)219.
216 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função sociedade no Direito Público.
Revista cit., p. 40.
217 MORAES, José Diniz de. Op. cit., p. 39. 218 LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 323-4.
219 MOREIRA, Mariana. A história do Estatuto da Cidade. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio
Também sob a vigência da Constituição de 1946 tivemos o que Carlos Ari Sundfeld chama de “primeira tradução legislativa em termos urbanísticos”220 do princípio da função social da propriedade: a Lei federal nº 4.132, relativa à desapropriação por interesse social. Na mesma época, promulgou-se a Lei Delegada nº 4/62, que, segundo anota Rosah Russomano, possibilitava a intervenção do Estado no domínio econômico por meio da desapropriação, por interesse social, de bens necessários às atividades agropecuárias, de pesca e de indústria221.
Já durante o governo de militares, mas ainda sob a égide da Constituição de 1946, veio a lume a Lei nº 4.505, de 30 de novembro de 1964, denominada Estatuto da Terra, buscando introduzir mecanismos de acesso à terra pelos trabalhadores rurais, e cuja mensagem de envio ao Congresso Nacional, subscrita pelo Marechal Castelo Branco, afirmava: “Mantendo a terra inativa ou mal aproveitada, o proprietário absentista ou descuidado veda ou dificulta o acesso dos trabalhadores da terra ao meio de que necessitam para viver e produzir”222.
Nas palavras de Rosah Russomano, o Estatuto da Terra:
Condicionou o uso da terra à sua função social. Reportou-se à justa e adequada distribuição da propriedade. Referiu o dever de explorar racionalmente a terra. Contemplou os diversificados meios de acesso à propriedade, mencionando, entre eles, a desapropriação por interesse social, o usucapião laboral (art. 98), a legitimação da posse, objeto de ratificação por ditame constitucional ulterior (art. 171 da CF)223.
No mesmo período deu-se a Emenda Constitucional nº 10, de 10 de novembro de 1964, que alterou a redação do art. 146, § 16224, e introduziu parágrafos no art. 147225,
220 SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: DALLARI, Adilson Abreu;
FERRAZ, Sérgio (coord.). Estatuto da Cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 46-7.
221 RUSSOMANO, Rosah. Função social da propriedade. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 18, nº 75, p. 266. 222 LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 326.
223 RUSSSOMANO, Rosah. Op. cit., p. 266.
224 “§ 16. É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, com a exceção prevista no § 1º do art. 147. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando todavia, assegurado o direito a indenização ulterior” (Redação dada pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 10, de 9.11.1964).
prevendo no texto da Constituição de 1946 a possibilidade de pagamento de indenização por desapropriação de terras em títulos da dívida pública.
A Constituição de 1946 foi reproduzida quase literalmente pela Carta de 1967, já com o acréscimo relativo ao pagamento de indenização em títulos da dívida pública. Houve uma evolução na redação sobre a ordem econômica: a função social da propriedade apareceu, pela primeira vez, alçada expressamente à condição de princípio (art. 157, III). Os §§ 1º a 6º estabeleciam a desapropriação dos chamados “latifúndios” mediante pagamento de títulos públicos, nos seguintes termos:
Art. 150. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 22. É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, § 1º. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior.
Art. 157. A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: [...]
III - função social da propriedade; [...]
§ 1º Para os fins previstos neste artigo, a União poderá promover a desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento de prévia e justa indenização em títulos especiais da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio pagamento do preço de terras públicas.
§ 2º A lei disporá sobre o volume anual periódico das emissões, sobre as características dos títulos, a taxas dos juros, o prazo e as condições de regate. § 3º A desapropriação de que trata o § 1º é da competência exclusiva da União e limitar-se-á às áreas incluídas nas zonas prioritárias, fixadas em decreto do Poder Executivo, só recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de exploração contrarie o disposto neste artigo, conforme for definido em lei.
§ 4º A indenização em títulos somente se fará quando se tratar de latifúndio, como tal conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessárias e úteis, que serão sempre pagas em dinheiro.
225 “Art. 147, § 1º Para os fins previstos neste artigo, a União poderá promover a desapropriação de
propriedade territorial rural, mediante o pagamento da prévia e justa indenização em títulos especiais da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, segundo índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio de pagamento de até cincoenta por cento do Imposto Rural e como pagamento do preço de terras públicas” (Introduzido pelo art. 5º da Emenda Constitucional nº 10, de 9.11.1964).
§ 5º Os planos que envolvem desapropriação para fins de reforma agrária serão aprovados por decreto do Poder Executivo, e sua execução será da competência de órgãos colegiados, constituídos por brasileiros de notável saber e idoneidade, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal.
§ 6º Nos casos de desapropriação, na forma do § 1º do presente artigo, os proprietários ficarão isentos dos impostos federais, estaduais e municipais que incidam sobre a transferência da propriedade desapropriada.
Restava consagrado em nossa história constitucional o princípio da função social da propriedade. Desde então, o nosso ordenamento acolheu “a moderna concepção desse instituto, pois presente a função social da propriedade como cláusula explícita, medida que se coaduna às exigências contemporâneas do Estado Social e Democrático de Direito”226. Como ressalta Adilson Abreu Dallari, a partir de então “não é apenas o uso que está condicionado, mas é a propriedade privada em si mesma, ou melhor, o próprio direito de propriedade que tem como condição o cumprimento de uma função social”227.
Com a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a função social passou a constar do art. 160, III, com idêntica redação.
Nas décadas seguintes, a legislação infraconstitucional atinente ao tema sofreu intenso incremento ao estabelecer regras para o parcelamento do solo urbano (Lei nº 6.766/79); para a implementação de distritos industriais (Lei nº 6.602/78); para a proteção ambiental (Decreto-lei nº 1.413/75 e Lei nº 6.803/80, relativos ao zoneamento urbano industrial); para a criação e o funcionamento das regiões metropolitanas (Leis Complementares nº 14/73 e 20/74) e atinentes ao processo (Lei nº 7.347/85, que regula a ação civil pública)228. Além disso, a lei que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente (nº 6.938/81), o Código Penal e a Lei nº 6.368/76, que estabelecem o confisco de instrumentos do crime229.
226 RIOS, Roger Raupp. A propriedade e sua função social na Constituição da República de 1988. Ajuris:
Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 22, nº 64, p. 307-20, jul. 1995, p. 314.