A desigualdade entre negros e brancos no Brasil vem desde o período colonial, perdurando de forma acentuada após a abolição da escravatura; época em que os negros continuaram excluídos da sociedade, em razão da substituição da mão de obra escravagista pela mão de obra dos imigrantes europeus. Entretanto, a partir do processo de industrialização do País nos anos de 1.930, com o governo de Getúlio Vargas; de Juscelino Kubitschek e durante o regime militar, essa desigualdade social, notadamente a desigualdade racial aumentou de modo considerável.
As teorias compensatórias e distributivas, como fundamentos da natureza sociológica das ações afirmativas, têm sido utilizadas para afirmar e legitimar essas medidas contra as discriminações e contra o racismo em face dos negros e de outros indivíduos pertencentes a grupos minoritários e vulneráveis. Segundo se extraí da lição de Eder Bonfim Rodrigues, “[...] nos Estados Unidos os liberais tem se destacado na defesa dessas medidas”232.
Já na Brasil, segundo o mesmo autor, as ações afirmativas são implementadas como forma de “compensação e de reparação pelos danos e prejuízos que foram causados aos negros desde o período colonial”233. Outro
fundamento para a implementação das ações afirmativas, segundo a doutrina brasileira seria a “[...] distribuição dos direitos e oportunidade a todos”234.
As ações afirmativas no Direito Brasileiro, na verdade, ao contrário das medidas de igualação adotadas pelos Estados Unidos, não são defendidas pelo pensamento liberal, mas por àqueles que comungam de uma ideologia mais ao centro (neoliberal) ou mesmo mais a esquerda, como os integrantes aos partidos de esquerda.
Ressalta-se que a tese mais difundida pela doutrina brasileira para legitimar as ações afirmativas é a tese da teoria compensatória e ou de indenização aos negros atuais, pelos danos, prejuízo e injustiças sofridas pelos antepassados, na busca de correção dos efeitos do racismo e da discriminação racial, tanto do passado como do presente.
232 RODRIGUES, 2010, p. 207. 233 Ibid., p. 207.
Esse viés compensatório é percebido pelo próprio conceito das ações afirmativas. Segundo Joaquim Barbosa citado por Eder Bomfim Rodrigues, ações afirmativas são:
As ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compensatório, facultativo ou voluntario, concebidas com vistas ao combate a descriminação racial, e de gênero, de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como educação e o emprego (grifo do autor)235.
Essa tese define que as ações afirmativas dispõem de natureza compensatória ou indenizatória, ou seja, constituem-se como espécies de indenizações pagas aos negros presentes descendentes de “[...] várias gerações de vítimas do segregacionismo e da discriminação e que padeceram sob todas as formas de violações de direitos”236.
A tese da natureza indenizatória, na verdade encontra-se desprovida de um fundamento jurídico. Pode-se, até sustentar que as ações afirmativas se inserirem no âmbito da moral, ou seja, se fundamentam no aspecto moral, jamais no âmbito da indenização. Isso porque, as gerações atuais não podem ser responsabilizadas por fatos ocorridos há varias décadas.
Por outro lado, a indenização decorre da responsabilidade civil, que no Direito Brasileiro tem como pressupostos a existência de ato ilícito, de dano, da existência de relação de casualidade entre o ato ilícito e o dano e, por fim, da ocorrência de culpa, na hipótese de responsabilidade civil subjetiva. Inteligência do art.186 do Código Civil Brasileiro. A responsabilidade civil decorre da violação de um dever através de uma ação ou omissão, cuja circunstância constitui ato ilícito.
As teorias indenizatórias das ações afirmativas ao meu sentir, incorrem em equívoco ao desconsiderar as condicionantes para a existência da responsabilidade civil. Pois, “[...] o dever de indenizar repousa justamente no exame de transgressão do dever de conduta que constitui o ato ilícito”237.
Sob essa perspectiva, não se vislumbra nas ações afirmativas esse caráter reparatório, quando são destinadas a combater a desigualdade, mesmo no caso de
235 RODRIGUES, 2010, p. 208. 236 Ibid., 2010, p 208.
discriminações passadas como é caso decorrente da escravatura; uma vez que não há nenhuma transgressão a normas de conduta ou de dever a ser arrostada.
Mesmo porque, as discriminações decorrentes da escravidão eram ao tempo de sua existência, ato legal. Ressalta-se assim, que se existiram danos decorrentes da escravidão, esses danos não foram sofridos pelos negros da geração atual, mas pelos escravos. E, como o dano, pressuposto da responsabilidade civil, deve ser atual, não há que se falar em indenização que, na verdade constitui uma consequência da existência de responsabilidade civil.
Por esse raciocínio, entender que as ações afirmativas dispõem de natureza indenizatória é transformar o direito em meio de realizações de pretensões absurdas e ilegais. Nesse sentido é a lição de Eder Bomfim Rodrigues, que argumenta o seguinte:
Se isso fosse possível a Itália e particularmente a cidade de Roma deveria arcar também com uma indenização milionária em relação aos povos mediterrâneos. Assim, também os europeus em face dos índios das Américas. E, entre eles próprios, os astecas e incas deveriam pagar pesadas indenizações aos povos que escravizaram por séculos238.
Diante desse aspecto doutrinário, vê-se que a teoria segundo a qual as ações afirmativas se legitimam por serem espécies de indenização, não encontra amparo no arcabouço jurídico brasileiro. A pretensão de rotular as ações afirmativas com a natureza de indenização em razão de discriminações pretéritas contra os negros, se insere mais no âmbito da moral do que no âmbito do direito.
Já a teoria pela qual, as ações afirmativas dispõem de natureza distributiva, sustentada por alguns doutrinadores, na verdade decorre do fato de que essas medidas se justificam pela:
Necessidade de se promover a redistribuição equânime dos ônus, direitos, vantagens, riqueza e outros importantes bens e benefícios entre os membros da sociedade, buscando-se o bem estar geral e a justiça social. A noção de justiça distributiva é o que repousa no pressuposto de que um indivíduo ou um grupo social tem direito de reivindicar certas vantagens, benefícios ou mesmo o acesso, caso as condições sociais sob as quais vivem fossem de efetiva justiça239.
238 RODRIGUES, 2010, p. 209. 239 Ibid., p. 216.
Segundo a teoria distributiva, o que legitima as ações afirmativas é a necessidade de garantir “[...] a igualdade de oportunidades entre negros e brancos e consequentemente a criação de condições reais para a distribuição equânime de bens societários”240; “[...] corrigir a ainda deplorável ausência de negros nos
principais setores do governo, da política, das empresas e das profissões”241, e,
permitir a criação de “[...] papéis exemplares para a população negra que a partir daí pode aspirar a espaços profissionais não subalternos”242.
Para Eder Bomfim Rodrigues, as ações afirmativas:
[...] buscam também incentivar o pluralismo e a diversidade, de forma a combater a cultura racista por meio da superação do desrespeito ou reconhecimento denegado ao qual estão submetidos os negros, vencendo os efeitos deletérios do racismo e de todas as formas de discriminação e injustiças243.
Observa-se que Ronald Dworkin é defensor da teoria distributiva; porém, como um viés utilitarista. Para ele:
[...] ação afirmativa é um empreendimento voltado para o futuro e não retroativo e, os alunos minoritários a quem ela beneficia não foram obrigatoriamente, vitimas, individuais de nenhuma injustiça do passado. As grandes universidades esperam educar mais negros e outros minoritários, não para compensa-los por injustiças passadas, mas para proporcionar um futuro que seja melhor para todos, ajudando-os acabar com a maldição que o passado deixou sob todos nós244.
Entretanto, a doutrina distributiva e utilitarista defendida por Dworkin no âmbito das ações afirmativas, segundo Eder Bomfim Rodrigues, pode gerar uma série de problemas para a legitimidade democrática dessas medidas de igualação social:
Essa concepção utilitária abre caminho para o implemento de juízos políticos de preferência subjetiva, tanto nos discursos de justificação quanto nos discursos de aplicação de normas jurídicas, num verdadeiro retrocesso, à jurisprudência de interesses dos fins século XIX, ou, senão tanto, pelo menos as concepções das jurisprudência de valores – ponderação de valores. O caminho ao arbítrio estaria livre e a legitimidade das ações afirmativa se esvairia245. 240 RODRIGUES, 2010, p. 210. 241 DWORKIN, 2002, p. 351. 242 RODRIGUES, 2010, p. 211. 243 Ibid., p. 211. 244 DWORKIN, 2005, p. 606. 245 RODRIGUES, 2010, p. 212.
Diante dessa perspectiva chega-se à conclusão de que as teorias da “reparação e distributiva utilitarista” não servem para legitimar as ações afirmativas no âmbito do Direito Constitucional Brasileiro. Isso porque, não guardam nenhum parâmetro com o Estado Democrático de Direito instituído pela nossa Constituição Federal.