Os Juizados Especiais Criminais materializaram no Brasil a tendência de sumarização dos procedimentos, isto é, simplificar, dar celeridade e reduzir as demandas de natureza processual. O resultado foi a aproximação do processo penal aos sistemas de composição de litígios que possibilitavam resoluções “administrativas” para os litígios que antes eram tratados unicamente na esfera da persecução criminal.
O intuito principal da Lei 9.099/1995 consistia em “desafogar” o sistema e aumentar o acesso da população à justiça, por meio da aplicação dos princípios da oralidade, celeridade, economia processual, informalidade e simplificação do processo. O rito estabelecido por essa norma aplica-se a todas as infrações penais de “menor potencial ofensivo”.
A lei dos Juizados Especiais Criminais foi consequência de um movimento de auto reforma do Judiciário que se amparou no Direito Penal mínimo, cujo objetivo é proporcionar pequenas intervenções estatais e grandes garantias. A teoria do Direito Penal mínimo representa uma proposta de política criminal alternativa com base na criminologia crítica.
Trata-se, sobretudo, de um programa de diminuição da interferência do poder punitivo estatal, por meio do direito baseado no compromisso de afirmação das garantias jurídicas, com respeito aos direitos humanos de todos os cidadãos, em particular das vítimas, processados e condenados pelo sistema de justiça criminal. Este programa versa sobre a política de descriminalização e, numa perspectiva final, na superação do atual sistema de justiça penal e sua substituição por formas mais adequadas, diferenciadas e justas de defesa dos direitos humanos frente à violência.
Diante disso, a Lei 9.099/1995 representou uma verdadeira mudança, não apenas no Direito Processual Penal brasileiro, como também do próprio Direito Penal, em especial na teoria da pena. Ela buscou um modelo definido pelos próprios autores do projeto como uma “justiça penal consensual”. O regramento dos Juizados Especiais Criminais incluiu em nosso ordenamento jurídico quatro medidas ditas despenalizadoras que têm o intuito de evitar a própria existência da persecução criminal e, em consequência, a pena de prisão.
A primeira delas é a conciliação, medida que resulta na extinção da punibilidade do agente, caso haja a composição civil dos danos18. A segunda medida é a transação penal que trata das hipóteses de crime de ação penal pública incondicionada, aos quais o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas. A terceira é a necessidade de representação nos conflitos em que haja a prática dos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa19. Por fim, a lei trouxe a possibilidade de suspensão condicional do processo, por um período de dois a quatro anos, para os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano20.
18 Artigo 74, parágrafo único da Lei 9.099/1995: “Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal
pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.
19 Artigo 88 da Lei 9.099/1995: “Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de
representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”.
20 Artigo 89 da Lei 9.099/1995: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena”.
A composição dos danos pode ocorrer entre o autor do fato, seu representante legal ou responsável civil e a vítima ou seu representante legal e, se houver divergência, deve prevalecer a vontade da pessoa ofendida. Se for realizado o acordo (composição civil), será ele reduzido a termo e homologado pelo próprio juiz penal. Não havendo conciliação das partes, deve haver o prosseguimento da audiência preliminar, passando à fase em que se possibilita a transação.
A transação penal é um instrumento de política criminal que possibilita ao Ministério Público, caso entenda conveniente ou oportuna a resolução rápida do litígio penal, propor ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação de pena não privativa de liberdade sem denúncia ou instauração de processo penal.
Todavia, a doutrina relacionada à criminologia crítica21 não entende essas medidas como despenalizadoras e sim como alternativas ao processo penal. Nas palavras de Marília Montenegro, “o fato de chamar as medidas de despenalizadoras não significa a não aplicação de pena, o que não se aplica é, tão somente, a medida de privação de liberdade” (2015, p. 80).
A referida autora ainda aponta para a questão de que a lei representou uma ampliação do sistema repressivo, uma vez que reintroduziu no sistema de justiça criminal uma série de delitos que ficavam, na prática, fora do sistema punitivo. Assim, toda a criminalidade que não era perseguida (chegando até mesmo a ser esquecida), dada sua irrelevância e a sobrecarga do próprio sistema, passaram a (re)integrá-lo.
O discurso menos repressor, na verdade, se mostrava como álibi de um discurso ampliador e mantenedor do sistema penal, pois, a aparente maleabilidade das alternativas ao sistema carcerário faz com que sua aplicação ocorra com uma maior facilidade. Assim, os Juizados Especiais Criminais flexibilizam direitos e garantias fundamentais, possibilitando punições mais céleres e, em contrapartida, prevê penas alternativas.
Criados para assumirem uma parcela dos processos criminais das varas comuns, os juizados passaram a dar conta de um outro tipo de infração que não chegava às vias judiciais.
21 A criminologia é uma ciência empírica que se ocupa do crime enquanto fato social, ou seja, estuda o crime, o
criminoso, a vítima e o comportamento da sociedade. As pessoas que pretendem estudar a criminologia por meio da análise crítica partem do pressuposto de que a história da criminologia é essencialmente ligada à história do desenvolvimento do capitalismo. De acordo com Baratta, “construir uma teoria materialista (econômico-política) do desvio, dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização, e elaborar as linhas de uma política criminal alternativa, de uma política das classes subalternas no setor do desvio: estas são as principais tarefas que incumbem aos representantes da criminologia crítica, que partem de um enfoque materialista e estão convencidos de que só uma análise radical dos mecanismos e das funções reais do sistema penal, na sociedade tardo-capitalista, pode permitir uma estratégia autônoma e alternativa no setor do controle social do desvio, ou seja, uma “política criminal” das classes subordinadas” (2002, p. 197).
Ao contrário do que se esperava, a Lei 9.099/1995 não teve impacto na diminuição do número de processos nas varas criminais. O que ocorreu na realidade foi a incorporação ao Judiciário das demandas que antes eram resolvidas nas delegacias de polícia.
Além dessa constatação, outro aspecto chamou muita atenção para o dia a dia destas unidades: a “feminização” da clientela atendida e a grande concentração de casos concernentes à violência doméstica. Os casos de violência doméstica foram, portanto, deslocados das Delegacias Especializadas (DEAMs) para os Juizados Especiais Criminais.
Os crimes de ameaças e de lesões corporais em tramitação após o advento da Lei 9.099/1995 chegaram a corresponder a cerca de 60% a 70% do volume processual dos Juizados e eram majoritariamente cometidos contra as mulheres no âmbito doméstico e familiar (CAMPOS e CARVALHO, 2006). Na cidade do Recife, capital de Pernambuco, a demanda foi tão grande que se fez necessária a criação de um Juizado Especial Criminal específico para atender os novos casos de violência contra a mulher (MONTENEGRO, 2015).
No entanto, alguns setores dos movimentos feministas passaram a dizer que a aplicação dessa norma às ocorrências de violência doméstica contra as mulheres se revelou incompatível com as especificidades dos casos. De acordo com Carmen Hein de Campos, “o paradigma masculino sobre o qual se assenta a Lei apresenta um déficit teórico comum a toda a criminologia brasileira, que pode ser traduzido pela não acolhida da criminologia feminista” (2003, p. 156).
A crítica parte da denúncia à centralidade do homem na construção do pensamento criminológico tradicional que ignora a questão de gênero na formulação de suas premissas. Para romper com o viés sexista22 do Direito, seria necessária uma subversão na forma de produzir conhecimento, com um verdadeiro giro epistemológico que abarcasse a realidade vivida pelas mulheres dentro e fora dos sistemas de justiça. Para a criminologia feminista, conforme aponta Campos e Carvalho:
a categoria “gênero”, ao maximizar a compreensão do funcionamento do sistema penal, social e político, desvela a aparência de neutralidade e de imparcialidade (“assepsia jurídica”) e o tecnicismo dogmatizante com o qual se formulam os discursos jurídicos e cujo resultado é ofuscar e legitimar a visão predominantemente masculina. Nota-se, pois, no que tange à fenomenologia da violência tratada pela Lei
22 “O sexismo é a crença na superioridade do masculino que se estabelece por um conjunto de características que
9.099/95, que não se trata de ofensas comuns, mas dessa forma específica de violência dirigida contra as mulheres (CAMPOS e CARVALHO, 2006, p. 413).
Essas observações expõem que, quando um homem e uma mulher precisam ir aos tribunais, não significa que os agentes necessariamente errem na aplicação do direito, mas que os critérios objetivos utilizados nas decisões que envolvem “assuntos femininos”, como por exemplo, a violência doméstica, têm como pressuposto a “objetividade” jurídica, que é essencialmente masculina.
A título de ilustração, há o apontamento do equívoco legal ao definir os crimes de menor potencial ofensivo com base não no bem jurídico tutelado, mas apenas na questão objetiva da pena máxima cominada ao delito. Para as feministas, esta escolha errou em não fazer a análise das consequências práticas que esse sistema, baseado na justiça consensual, teria nas idiossincrasias da violência doméstica. A queixa principal era que as promessas de escuta da vítima se mostraram falaciosas devido à ausência de protagonismo na discussão sobre os termos da composição civil e, sobretudo, da transação penal.
Sem uma participação satisfatória da mulher no resultado do processo, resta a mesma crítica à “coisificação” da vítima no sistema de justiça criminal tradicional. Essa coisificação consiste na desconsideração da vontade da vítima na solução do conflito, relegando-a a um papel secundário, motivo pelo qual resta impossível sair dessa contenda com uma sensação de que foi feita justiça ao seu caso concreto.
A principal razão apontada para a ausência de acordo entre os litigantes é a disparidade de condições, pois, nos casos de violência doméstica, na grande maioria das vezes, não existe correlação de forças. A violência atua como mecanismo de submissão da diversidade, impedindo o livre exercício da vontade e consequentemente, a realização da composição civil. Nesse sentido, Carmen Hein de Campos e Salo de Carvalho:
Após o estudo teórico e empírico dos dez anos de vigência da Lei, percebe-se que os conflitos chegam ao Judiciário quando inexiste, entre os envolvidos, capacidade de diálogo. Em se tratando de pessoas de “carne e osso” (humanas, demasiado humanas), o litígio judicializado representa a patologia da relação afetiva. A questão é que esse quadro, por si só, revela a dificuldade de conciliação entre as partes e da intermediação do diálogo. (2006, p. 419-420)
Contrariando esse entendimento, Marília Montenegro (2015) afirma que o procedimento processual dos Juizados Especiais Criminais, por ter abertura à conciliação, se apresenta como a melhor maneira de dirimir esses conflitos, incentivando o diálogo entre os sujeitos do processo que, na maioria das vezes, têm relações familiares e partilham laços de afeto, amor, intimidade e carinho. Para a autora, a intervenção penal não pode ser considerada um meio efetivo para a solução de conflitos domésticos. Em suas palavras:
A conciliação parece adequada a vários tipos de conflitos, porém, nos domésticos, em especial, entre cônjuges, irmãos e pais e filhos, a conciliação é, sem dúvida, o melhor caminho, porque, como os envolvidos se conhecem e os laços familiares não poderão ser rompidos, a conciliação pode apresentar uma resposta personalizada, atendendo aos anseios dos envolvidos, que possibilita, inclusive, restaurar laços afetivos. Essa seria uma forma de minorar o conflito sem simplesmente atribuir ou não a culpa a um indivíduo, imputando ou não uma pena, que poderá excluí-lo socialmente da sua própria família. (MONTENEGRO, 2015, p. 97)
No entanto, a autora não tem uma visão romantizada acerca do instituto da conciliação. Ela tece críticas ao modo como esses acordos são construídos. Primeiro, aponta a própria natureza criminal do juizado e depois, o despreparo dos conciliadores, que, em sua maioria, são pessoas formadas em Direito, mas sem nenhum aprofundamento no tocante às particularidades dos conflitos que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher. Para ela, existindo a possibilidade de conciliação, esta poderia ser realizada fora da esfera penal (MONTENEGRO, 2015).
As análises de viés criminológico-crítico acerca do tema perderam o embate frente ao clamor popular por tratamento duro àqueles que “batem em mulher”. Esse apelo social foi em grande parte influenciado pela mídia que explora ao máximo as dores e sofrimentos oriundos de casos extremos de violência contra a mulher. Não à toa Thomas Mathiesen (2003) afirma que a mídia é o escudo mais protetor do sistema carcerário. Ela cria um clima cultural envolvendo a prisão; e trabalha com o divertimento superficial – que converte e perverte completamente nossas mensagens – e é mais facilmente absorvível do que o conhecimento crítico.
Há, portanto, uma “especial vinculação entre a mídia e o sistema penal” (BATISTA, 2002, p. 271), ou seja, a imprensa trabalha no sentido de legitimar o poder punitivo estatal. Essa legitimação implica no constante favorecimento de algumas crenças e um silêncio ensurdecedor sobre informações que as contrariem. O manual criminológico da mídia tem sua base fixada na
própria ideia de pena, acima de tudo, ele acredita no encarceramento como rito sagrado de solução de conflitos.
Ganham espaço cada vez maior nos veículos de imprensa os discursos punitivistas, enquanto reduzem a complexidade dos conflitos ao binômio delito-pena e tentam convencer espectadores, extrapolando seu dever de mera comunicação, no sentido de fazê-los crer que a única opção restante ao Estado é enrijecer as penas e criminalizar condutas.
Com a questão da violência doméstica e familiar contra a mulher não foi diferente. A partir da crescente divulgação dos casos, as pessoas, sobretudo as mulheres, passaram a empatizar com o drama da violência de gênero e se enxergar como vítimas em potencial. Deu- se início ao conhecido processo de desumanização dos indivíduos agressores, pintando-os como monstros perigosos que precisavam ser retirados da convivência social e, nesse contexto de indignação popular com a criminalidade, tomou forma o sentimento de vingança. Era preciso honrar o sofrimento das vítimas.
Acontece que a mídia, ao enfatizar os casos em que há emprego de grave violência, cria uma representação infiel da realidade e inibe a verdadeira natureza da maior parte dos conflitos. O foco passa a ser direcionado para o problema da segurança e não para a necessidade de se garantir direitos básicos como saúde, educação, lazer, esportes, proteção às mulheres e demais classes vulneráveis etc. Demagogicamente, o Estado, ao invés de garantir a segurança dos direitos, prefere investir no ilusório direito à segurança23.
Nesse sentido, “o sensacionalismo é utilizado através de instrumentos dramáticos e estratégias sofisticadas para a promoção da insegurança e propagação das medidas de caráter punitivo, de preferência a pena privativa de liberdade, como a principal forma de combate à criminalidade” (MONTENEGRO, 2015, p. 108).
Nessa esteira, pela sua história de luta para conseguir a punição do marido, Maria da Penha, tornou-se símbolo do enfrentamento à violência doméstica do Brasil. Sua trajetória exerceu influência direta na criação e aprovação da Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha.
23 A segurança deve ser compreendida como uma necessidade humana e como função do sistema jurídico. Possui,
pois, dupla dimensão e se relaciona objetiva e subjetivamente com a garantia dos meios de acesso entre os seres humanos e a satisfação de suas necessidades. Portanto, a segurança é um mero sentimento que não pode ser objeto de tutela jurídica. O correto é garantir a plena satisfação das necessidades humanas (vida, dignidade, liberdade, integridade física etc) e os meios efetivos de sua fruição (BARATTA, 2013).
Após a promulgação do referido diploma legal a mídia divulgou amplamente o seu sofrimento e, apesar da justa homenagem à esta mulher forte e guerreira que estimulou o debate acerca da necessidade de proteção às vítimas da violência doméstica e familiar, dar nome de uma pessoa à uma lei pode ensejar interpretações nem sempre positivas.
Batizada como Maria da Penha, a lei perde uma das suas características principais, qual seja, a impessoalidade. Todos os casos de violência doméstica e familiar passam a ser vistos como espelho dos sofrimentos de Maria e, além disso, levam a crer que todas as vítimas têm o forte desejo de verem seus agressores punidos. Apesar dos casos, como o de Penha, serem exceções, o já mencionado holofote midiático faz com que pareçam ser a regra do dia a dia. Nesse sentido, Montenegro:
A atribuição do nome de um indivíduo a uma lei é uma forma de neutralizar as objeções que essa lei possa sofrer. Após o processo de santificação da vítima, geralmente uma mulher ou uma criança, de um crime violento, passa a existir uma invalidação das preocupações com o delinquente, pois este deve ser punido de forma rígida e exemplar, para que possa “pagar pelo que fez”. Qualquer menção aos direitos do delinquente ou a humanização do seu castigo pode ser facilmente considerado como um insulto às vítimas e aos seus familiares (2015, p. 111).
Assim, com o advento da Lei 11.340/2006, quando a mulher se torna vítima de uma violência doméstica ou familiar, a consequência será o rigor penal, já que a Lei 9.099/1995 perdeu a competência para processar esses casos e, consequentemente, perdeu-se também a possibilidade de conciliação entre as partes e privilegiou-se a persecução criminal.
Vale dizer que, ao tecermos qualquer crítica à Lei 11.340/2006, não estamos negligenciando os sofrimentos de Maria da Penha, nem tampouco indiferentes ao grande problema que é a violência contra a mulher no Brasil, especialmente em sua forma doméstica e familiar. O que estamos questionando é a escolha do rigor penal como instrumento de emancipação da mulher.
Apesar da midiatização do aspecto penal, a norma em comento possui, diferente do que imagina o senso comum, muito mais artigos que versam sobre proteção, assistência e amparo do que dispositivos penais. Além disso, a lei é tida como inovadora, fruto da luta dos movimentos feministas brasileiros, disputando com o tradicionalismo jurídico quem define que temas devem ser abordados e como o sistema jurídico deve tratar a violência doméstica contra mulheres (CAMPOS, 2017).
A Lei Maria da Penha protege não só a mulher, mas a própria entidade familiar, em conformidade com o artigo 226, parágrafo 8º da Constituição Federal, ao mencionar “violência doméstica” e não apenas violência contra a mulher. Tendo em vista que a violência praticada contra a mulher no âmbito doméstico é capaz de lesar, simultaneamente, vários bens jurídicos protegidos. É evidente que a violência doméstica diz respeito não somente à esfera privada da órbita familiar, mas, sobretudo, às instâncias públicas que têm poder para resguardar os direitos fundamentais dos membros da família.
Além disso, a Lei Maria da Penha optou por usar a expressão “mulheres em situação de violência” ao invés de “vítimas”. Essa ruptura extrapola o campo do linguístico e representa a vontade de se retirar o estigma contido na categoria “vítima”, que coloca as mulheres na posição estática de objeto da violência. Faz-se oportuno evidenciar também que a Lei Maria da Penha utiliza a palavra “mulher” e a palavra “gênero” como sinônimas.
Ainda que a lei não seja a sede adequada para emitir conceitos, andou bem em definir violência doméstica, no artigo 5º e identificar suas formas, no artigo 7º. Para se chegar ao conceito de violência doméstica é necessária a conjugação dos artigos supramencionados. Restringir-se ao artigo 5º é insuficiente, porque as expressões “qualquer ação ou omissão baseada no gênero”; “âmbito de unidade doméstica”; “âmbito da família” e “relação íntima de afeto” são muito abstratas. Do mesmo modo, apenas o artigo 7.º também não é suficiente para chegar ao conceito legal de violência contra a mulher24.
24 Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou
omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou