A discussão em torno da hermenêutica jurídica, na
contemporaneidade, tem,
necessariamente, que levar em conta os meandros da linguagem que envolve a interpretação jurídica.
Em princípio, pode-se dizer que o Direito trabalha com
125 É interessante esse balanço da hermenêutica gadameriana. Segundo ele, a “hermenêutica como teoria da
interpretação, não é simplesmente uma teoria. De modo muito claro, desde os tempos mais remotos, até hoje, a hermenêutica esboçou sempre a exigência de que sua reflexão acerca das possibilidades, regras e meios de interpretação sirva e promova, de modo imediato, a práxis. De modo semelhante ao que acontece com a retórica, a hermenêutica pode designar uma capacidade natural do homem, isto é, a capacidade de um contato compreensivo com os homens”. GADAMER, Hans-Georg, op. cit.,1983. pp. 51-59.
múltiplas linguagens, que vão desde o texto escrito, representado pela norma posta, com todas suas contingências, a uma série de linguagens não-verbais: os silenciamentos destacados pelas
omissões, presunções, consentimentos; os sinais, imagens, fotografias, isto é, há uma profusão de símbolos, indícios, ícones latentes no discurso jurídico.126
Em Direito, tudo é passível de ser interpretado. Porém, a dogmática reserva a interpretação para os textos escritos e os fatos. A hermenêutica tradicional, não obstante, tem voltado seus cânones da interpretação, para ênfase do texto escrito, em detrimento do fato, ainda que este constitua elemento primordial da ação jurídica.127
Nesse aspecto, salienta-se que a metodologia jurídica tem
negligenciado a interpretação do fato e as suas representações. Não obstante, é na apreciação desse que o juiz poderá exercer um amplo poder discricionário.
126 A incidência de outras linguagens, no âmbito jurídico, pode ser observada, a partir mesmo da idéia de justiça,
que é concebida, através de símbolos, que conotam diferentes as diferentes concepções desta. Segundo Tércio Sampaio, o símbolo romano correspondia, em geral à deusa Iustitia, a qual distribuía a justiça por meio da balança, (com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mãos. De olhos vendados, declarava o direito. Já para os gregos, a justiça era representada pela Diké. Os gregos colocavam a balança nas mãos de Diké, mas sem o fiel no meio, na mão esquerda segurava a espada. E os olhos eram bem abertos. Ora essas duas imagens favoreceram diferentes interpretações acerca da justiça. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio,
op. cit., 1994, p. 32.
127 Essa assertiva pode ser corroborada a partir desse conceito.”O executor extrai da norma tudo o que na mesma
contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. MAXIMILIANO, Carlos, op. cit., p. 01.
Sabe-se, de antemão, que a interpretação do fato não constitui tarefa fácil,
considerando que o que chega ao judiciário não é o fato, e sim, as representações desse.
Este é um dos desafios que a hermenêutica jurídica terá que
enfrentar, qual seja, considerar os vários dispositivos de linguagem que permeiam a juridicidade.
A origem da supremacia do texto escrito pode ser analisada a partir de duas causas: uma cultural e uma política. A origem cultural emerge da concepção de Direito e o pensamento jurídico medievais – a partir do séc. XI – e que desde então, sobretudo através do ius commune, não deixaria de modelar, metodologicamente, o raciocínio jurídico europeu até o positivismo legalista do século XIX. O Corpus iuris
civilis era considerado a razão escrita no âmbito jurídico, isto é, constituía um
princípio de autoridade. Assim, o pensamento jurídico veio a constituir-se, essencialmente, como interpretação de textos escritos.128
Por sua vez, a causa política é atribuída ao legalismo. Para o positivismo o direito reduziu-se ao direito posto (imposto) nas leis e estas se identificavam com o seu texto – porque é nele que se manifestava o imperativo do legislador e se exprimia, vinculativamente, a sua autoridade legislativa. No texto legal, o Direito encontrava a objetivação, a qual garantia a segurança jurídica, pelo que, também, o objeto da interpretação consistia em textos escritos.129
Assim, considerando que a hermenêutica jurídica cinge-se,
basicamente, à tarefa de interpretar textos escritos, um problema que se lhe afigura é o distanciamento histórico entre a
128Cf.NEVES, António Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Portugal: Universidade
de Coimbra, 1993, p. 86.
elaboração de texto, portador das intencionalidades do seu produtor, e o momento atual de sua aplicação.
Paul Ricoeur reflete que, à medida que a hermenêutica é
interpretação orientada para textos, e, sendo estes exemplos de linguagem escrita, nenhuma teoria da interpretação é possível, sem que se prenda com o
problema da escrita.130
O autor não descura que a transição da fala para a escrita tem suas condições de possibilidades na teoria do discurso. Assim, analisa o que acontece na passagem da fala para a escrita, a partir da autonomia semântica do texto a qual, segundo ele, é governada pela dialética de evento e significação.131 Com o texto escrito, a intenção do autor e a significação do texto deixam de
coincidir. O que acontece na escrita é separação da significação relativa ao evento. Assim, a escrita fixa não o evento da fala, mas o “dito”, que é a
exteriorização intencional do par “evento-significação”. 132
130 RICOEUR, Paul, op. cit.,2000. p. 24.
131 Ricoeur define as categorias do discurso como o evento da linguagem, ou seja, uma função predicativa; a
significação é o que o falante intenta dizer e o que a frase denota. O evento é alguém falando. Os eventos esvanecem-se, enquanto que os sistemas permanecem. RICOEUR, Paul, op. cit., 2000. pp. 20-24.
132 Para Ricoeur, “o texto já não é a voz de alguém presente. O texto é mudo. Entre o texto e o leitor, estabelece-
se uma relação assimétrica na qual apenas um dos parceiros fala pelos dois. O texto é como uma partitura musical e o leitor é como o maestro que segue as instruções da notação. Por conseguinte, compreender não é apenas repetir o evento”. RICOEUR, Paul. op. cit., 2000. p. 87.
O evento e a sua significação constituem, na análise do professor João Maurício Adeodato, um abismo gnoseológico da dogmática jurídica. Para ele, há uma incompatibilidade recíproca entre o evento real, a idéia e a expressão lingüística.133 Apoiado em Steven Weinberg, diz que evento real entende-se o acontecimento único e irrepetível que, aparentemente de maneira independente do sujeito cognoscente, coloca-se presente de maneira independente”.134
A conseqüência do distanciamento entre o evento da fala e a sua interpretação, constitui uma das causas da cadeia de múltiplas leituras a que um texto está suscetível, seja literário, científico ou jurídico. A oportunidade de múltiplas leituras é a contrapartida dialética do texto.
Daí que é um tanto problemático uma interpretação que se fixe na procura da intencionalidade do legislador. A esse respeito, expõe Gadamer que quando o intérprete se propõe a compreender um texto, não implica que ele se coloque no lugar do outro, nem é o caso de pensar que se trata de penetrar a atividade espiritual do autor; trata-se de apreender apenas o sentido, o significado daquilo que é transmitido, ou seja, apreender o valor intrínseco dos argumentos apresentados.
1.4.1 Interpretação jurídica: entre objetividade e subjetividade
Desde quando a hermenêutica se instituiu como metodologia para a interpretação dos textos jurídicos, discute-se acerca do ponto de vista para o qual deve-se dirigir a interpretação. Isto é, a ênfase deve ser dada à intenção da lei ou à intenção do legislador?135 O ponto inicial dessas discussões pode ser localizado no viés histórico que caracterizava o pensamento alemão.
133 “Por idéia entende-se o estímulo que se completa no sujeito no ambiente do seu defrontar-se com os eventos,
pois o ser humano é experiência. São essas generalizações que permitem à mente humana pensar, conjuntamente eventos, fazer sentido. Enquanto que a expressão simbólica comunica a idéia reitroduzindo-a no mundo real, sempre de maneira incompleta”. ADEODATO, João Maurício. op. cit., 2002. pp. 289-290.
134 WEINBERG, Steven. In ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática
jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 288.
135 Umberto Eco entende a intenção interpretativa como uma tricomia, daí elabora uma “oposição entre a
Pretendem os objetivistas ver no texto jurídico, sobretudo no jurídico- normativo, um produto autônomo da vontade, dotado da chamada intentio operis; os subjetivistas, por sua vez, querem ver o desdobramento personalíssimo do legislador, o que reclama maior atenção para a voluntas legislatoris; outros querem que o texto seja um retículo de infinitas interpretações, variáveis ao sabor da vontade do intérprete, uma opera aperta, em seu sentido mais absoluto, amorfa e indeterminável quanto a seu sentido.136 Em verdade, as teses da hermenêutica jurídica polarizam a discussão em torno da intenção do legislador e da intenção da lei.
A teoria subjetivista apregoa que o escopo da interpretação estará na averiguação da vontade do legislador (da vontade real, subjetivo-histórica ou histórico-psicológica do legislador) que se exprime no texto da lei: o objetivo essencial da interpretação seria a reconstrução do pensamento do legislador histórico estabelecido na lei.137
A teoria subjetivista, do ponto de vista histórico, foi a primeira. Esta tese constitui, também, a posição defendida por Savigny, para o qual na interpretação sempre está pressuposto algo diretamente dado, qual seja um texto. 138
Essa postura era coerente com o romantismo de sua época. A hermenêutica, tal como deriva de Schleiermacher e Dilthey, que tendeu a identificar a interpretação com a categoria de “compreensão” e a definir a compreensão como o reconhecimento da intenção de um autor original.
O subjetivismo representa um corolário metodológico do legalismo pós- revolucionário, para o qual o direito é a expressão legislativa da vontade política titulada no poder legislativo. Reflete um pensamento cultural e hermenêutico do
como pesquisa da intentio lectoris” A despeito de este autor formular uma teoria da estética da recepção do texto literário, pode contribuir para o debate do problema hermenêutico no âmbito jurídico. ECO, Umberto, op. cit., 1995. p. 06.
136 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca, op. cit., p. 114.
137Cf.NEVES, Antônio Castanheira. op. cit., p. 98.
138 Savigny assevera que “toda lei deve expressar um pensamento de maneira tal que seja válido como norma.
Então, quem interpretar uma lei deve analisar o pensamento contido na lei, deve analisar o conteúdo da lei. O intérprete deve se localizar no ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento. A interpretação deve ter uma constituição tríplice: lógica, gramática e histórica”. SAVIGNY, Friedrich Karl von,
raciocínio jurídico positivista, segundo o qual os sentidos culturais seriam eles próprios entidades empíricas, fenômenos psíquicos ou de redução psicológica; portanto, interpretá-los seria imputá-los, psicologicamente, ao seu autor.139
Contrariamente, a teoria objetivista entende que a interpretação deverá ser orientada para o sentido, objetivamente, isto é, para o próprio texto da lei. O texto legal ganha uma autonomia, porquanto é visto como desligado do seu autor; o texto, por si só, constitui documento jurídico significativo, isto é, ganha uma existência legislativa.
Entendem seus seguidores que o autor desempenhou o seu papel, agora desaparece e apaga-se por detrás da obra. A obra é o texto da lei, a vontade da lei materializada na palavra. Com efeito, só ele se constituiu e legalizou de acordo com a Constituição, enquanto que as representações e expectativas do autor, que em volta dele pairam, não adquiriram caráter vinculativo algum.
O próprio legislador agora deve submeter-se à lei. Ele tem que se deixar prender pelas próprias palavras e deixar valer e atuar contra si a vontade expressa da lei. Por vezes, o sentido incorporado na lei pode também ser mais rico do que tudo aquilo que os autores pensaram e realizaram.140 Vale salientar, que a teoria objetivista surgiu na segunda metade do século XIX, estando associada aos nomes de Binding, Wach e Kohler.
Do confronto entre as duas teorias, pode-se dizer que ambas partem do texto escrito como objeto da interpretação. A divergência reside naquilo que pretendem ver manifestado no texto. Subjetivismo dirige-se sempre ao legislador, e o objetivismo antes se dirige à lei, enquanto aquele se propõe uma interpretação fixa, o objetivismo aceita da hermenêutica geral a idéia de que a lei pode ser, juridicamente, mais sábia do que a intenção do seu autor ou que o intérprete poderá compreendê-la melhor do que a compreendeu o próprio legislador.
Do ponto de vista dos efeitos práticos, observa-se que a estrita obediência ao poder constituído e a segurança jurídica são os escopos que
139 Cf. NEVES, Antônio Castanheira, op. cit., p. 97.
140 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. pp.
determinam o subjetivismo, enquanto o objetivismo, ao assumir uma perspectiva que lhe permite uma evolução adequada às exigências jurídicas da aplicação e do contexto normativo visa antes a justeza das soluções a obter pela interpretação.141
Karl Engisch142 avalia a corrente objetivista, como, plenamente, dominante, atualmente; não olvida, entretanto, que há posições intermediárias com a de Karl Larenz.
No Brasil, é relevante salientar o trabalho profícuo de Lenio Streck143 ao analisar a tendência da hermenêutica jurídica, quanto ao aspecto da intenção textual. Em seu levantamento concluiu que a corrente objetivista é a majoritária. Observa-se que a legislação brasileira, por vezes, direciona alguns princípios hermenêuticos no sentido de manter o sentido literal, isto é, o direcionamento para a corrente objetivista. A exemplo do Código Tributário Nacional, que, em seu art. 111, prevê que “interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III- dispensa de cumprimento de obrigações tributárias acessórias”.
Paulo Bonavides observa que a corrente objetivista tem prevalecido em sede de Direito Público, especialmente, no Direito Constitucional moderno; segundo ele forma uma corrente respeitável.144
Outras vezes, há um direcionamento para as correntes subjetivistas. É o que se observa do Art. 85 do Código Civil, o qual prevê que “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem”.145
De acordo com as discussões anteriores, tanto Ricoeur quanto Gadamer posicionam-se a favor da objetividade hermenêutica, capaz de ver no texto uma vontade própria ou que se abre ao intérprete, independentemente, da vontade de quem lhe deu origem. Atualmente, a tendência da hermenêutica jurídica é da razão objetiva da lei sobre a razão subjetiva ou originária.
141 Cf. NEVES, Antônio Castanheira, op. cit., p. 100. 142 ENGISCH, Karl, op. cit., p. 172.
143 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (em) crise: uma exploração hermenêutica da construção
do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 95.
Nesse aspecto, segundo Gadamer, não há qualquer dúvida quanto à necessidade de a lei responder ou fundamentar uma solução que deverá ser dada a uma determinada situação concreta. Dessa forma, cabe ao intérprete, que é aplicador da lei, adequá-la ao momento presente, conferindo-lhe o melhor significado do direito. O sentido de um texto supera o seu autor, não ocasionalmente senão sempre.146
Tércio Sampaio, após analisar as duas correntes, chega a uma posição importante: a polêmica não se resolve facilmente. Há, inclusive, um viés ideológico no cerne dos argumentos, acerca da ênfase de uma ou outra teoria. Levado ao extremo, pode-se dizer que o subjetivismo favorece um autoritarismo, a exemplo da época do nazismo, quando houve a exigência de que as normas fossem interpretadas, em última análise, de acordo com a vontade de “Führer”. Por sua vez, o objetivismo, também levado ao exagero, favorece certo anarquismo, pois estabelece o predomínio de uma eqüidade duvidosa do intérprete sobre a própria norma, porquanto transfere a responsabilidade do legislador para o próprio intérprete.147
O subjetivismo tem se manifestado, também, como uma vertente voluntarista, que pretende substituir a vontade do legislador pela vontade do juiz. O principal representante dessa corrente é kelsen, com a Teoria Pura do Direito, conforme será analisado no próximo capítulo.
1.4.2 A textura aberta da linguagem jurídica
A expressão textura aberta da linguagem significa uma potencial vaguidade, ou seja, a possibilidade iniludível de que as regras jurídicas se mostrem indeterminadas para o tratamento de certas situações concretas, tornando impossível prever todas as circunstâncias em que uma regra pode ser aplicada ou não. Esse termo foi cunhado pelo filósofo Friedrich Waismann, para se referir à carência de interpretação de alguns conceitos jurídicos empíricos, isto é, conceitos
146 GADAMER, Hans-Georg, op. cit., 1999. p. 365.
que possam se apresentar potencialmente vagos.148 Pretendia provar que a maioria dos conceitos empíricos apresenta a propriedade da incompletude.149
Aristóteles, em “Ética a Nicômaco” já discutia acerca da generalidade da lei e da dificuldade de aplicá-la ao caso concreto, necessitando, dessa forma de um juízo de eqüidade, para a correta concessão da justiça.150
A idéia de textura aberta foi desenvolvida por Hart no livro “O conceito de Direito”. De acordo com Hart, a textura aberta da linguagem faz com que as regras sempre apresentem a possibilidade da existência de uma região de penumbra ou nebulosidade, em que não se saiba com clareza, qual a que dever ser aplicada, ante o caso concreto.151
A existência da textura aberta da linguagem poderá, em princípio, colocar em risco a segurança do Direito. Entretanto, dentro do positivismo de Hart esta é uma característica indispensável ao Direito. As regras se tornam imprecisas diante de situações extraordinárias, que não foram antecipadas, no momento em que elas foram criadas, e não são facilmente classificadas de acordo com as convenções lingüísticas. Nesses casos, a possibilidade de se eleger o âmbito da finalidade da regra, ou dos termos gerais contidos na regra, consagra uma prerrogativa positiva para o funcionamento do Direito.152
A textura aberta da linguagem é, para Hart, algo inevitável, pois “nem os cânones da interpretação podem eliminar estas incertezas, embora possam diminuí- las; porque os próprios cânones são regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que eles próprios exigem interpretação”.153 Por outro lado,
148 Cf. STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua
aplicação ao direito. Rio de Janeiro:Renovar, 2002, 115.
149 Ibidem. p. 115.
150Quando a lei coloca uma regra universal e aparece inesperadamente um caso particular que lhe escapa, é,
então, legítimo- na medida em que a disposição tomada pelo legislador é insuficiente e errada por causa do seu caráter absoluto – aplicar um corretivo, para retificar essa omissão, promulgando o que o legislador teria no seu lugar e que teria previsto na lei, se tivesse tido conhecimento prévio do caso. A coisa indeterminada implica, igualmente, uma regra indeterminada, como a regra do fio de prumo utilizada na construção de Lesbos: a regra, bem longe de tornar-se rígida, toma a forma da pedra. Da mesma maneira, o decreto adapta-se aos fatos. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Edipro, 2002. p.160.
151 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 138. 152 Cf. STRUCHINER, Noel, op. cit., p. 118.
153 Hart analisa que boa parte da teoria do direito deste século tem-se caracterizado pela tomada de consciência
progressiva do importante fato de que a distinção entre as incertezas de comunicação por exemplos dotados de autoridade e as certezas de comunicação através da linguagem geral dotada de autoridade (legislação) é de longe menos firme do que sugere este contraste ingênuo. Em todos os campos de experiência, e não só no das regras,
Hart admite que, ainda que se pudesse evitá-la, não seria desejável. As regras são elaboradas por seres humanos, e, assim sendo, possuem suas limitações. De outra forma, é impossível que se preveja um conjunto finito de regras. Os seres humanos são falíveis, seus valores mudam. Por sua vez, o mundo está em constante mudança, advindo novas situações.154
A textura aberta da linguagem, na perspectiva de Hart, acarreta um poder discricionário ao juiz. Ante uma regra geral, a interpretação da lei visando à sua aplicação, não ocorre de maneira mecânica, através de um processo subsuntivo. Diz Hart que nos casos de penumbra, em que as palavras apresentam um conteúdo vago, o juiz deve eleger um entre os possíveis significados dos termos gerais antes de realizar a subsunção. Nesses casos, os juízes não podem, meramente, deduzir ou aplicar o direito. A papel da interpretação, por conseguinte, é