Numa fase inicial, o Direito dos povos germânicos assentou numa base costumária, não- escrita, que vigorou de geração em geração e sobre a qual eram reguladas normas de conduta e ações punitivas, configurando um regime que, segundo Mirabete (2001) “Ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava (…) sujeito à reação indiscriminada e à composição” (p. 37). Tal como havia sucedido com os povos helénico e romano, também nos primórdios do direito germânico, a figura divina surgia como sustentáculo à ação penal. Os deuses eram invocados e em seu nome reservado todo um poder cruel e arbitrário. Porém, o caráter deífico, em que assentava o direito primitivo germânico, por influência de Roma, foi, paulatinamente, cedendo espaço à figura jurídica do Estado, na qualidade de guardião da Paz.
De facto, no direito germânico «Paz era sinónimo de Direito e Direito sinónimo de Paz». A quebra desta união era considerada crime (Noronha, 1997). No seguimento da civilização grega, e em particular da romana, os povos germânicos (também denominados de bárbaros)30 assentaram parte da sua ação penal no chamado sistema da ‘composição’, não imaginando sequer que, ao o fazerem estariam a dar um importante passo na criação da atual forma de indemnização (Direito Civil) e da multa (Direito Penal).31 Contudo, o sistema da ‘composição’ não se esgotava num mero acordo entre ofensor e ofendido ou respetiva família. Tal concertação teria, ainda, de ser validada em sede de procedimento público perante um Conselho (chefiado pelo soberano ou alguém por este nomeado). Apresentam-se, a seguir, os tipos de sanções baseadas no sistema da ‘composição’, segundo Noronha (cf. pp. 22-23):
i. Fredus ou Friedensgeld (preço da paz) – multa a pagar ao soberano, pela rutura da paz causada na comunidade, com o objetivo de recuperar a sua proteção por parte deste;
29 Refere ainda Gilissen (1995) que constituíam os juízes um conjunto de “(vassalos reunidos num tribunal feudal) [que] eram incapazes de textos jurídicos.” (p. 191)
30 Relativamente ao uso do termo “bárbaro” Abramson, Gurevitch e Kolesnitski (1976), citados por Santos (2006), referem que: “Os habitantes da Europa central, privados de muitos benefícios da civilização antiga, pareciam-lhes [aos romanos] atrasados e selvagens. Por isso chamavam bárbaros aos habitantes da Germânia e outros povos que viviam fora do mundo escravagista. A palavra grega “Bárbaros” significava “aquele que rosna” ou “que fala uma língua incompreensível”, isto é, um „estrangeiro”. Esse termo adquiriu rapidamente um sentido pejorativo (...).” (p. 172)
31 A uma melhor interpretação dos termos ‘multa’ e ‘indemnização’, refere-nos Magalhães (2011), citando Arzua e Galdino (1997), que “A multa tem como pressuposto a prática de um ilícito (descumprimento a dever legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio. A função da multa é sancionar o descumprimento. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado.” (In ponto “2.2.1. Natureza Jurídica da Multa Civil”, para. 5).
A Educação e Formação de Adultos na Construção de um Saber Profissional Docente em Contexto Prisional
43
ii. Wehrgeld – indemnização por danos provocados, nomeadamente em casos de homicídio, por outro tipo de causa de morte ou, ainda, de crime considerado muito grave à vítima ou à sua família, podendo também resultar na submissão do infrator, com o seu trabalho a ressarcir igual destinatário;
iii. Buβe – “preço pelo qual o agressor comprava o direito de vingança do agredido ou de sua família” (p. 22), por qualquer tipo de delito.
A ressalva, ao pressuposto da ‘composição’, estaria destinada para casos em que o crime cometido ultrapassava as fronteiras do postulado «Paz = Direito = Paz», ou seja, no pressuposto do crime ser considerado grave (como por exemplo, traição ao soberano), ao infrator ser-lhe-ia aplicada “pena de caráter severo” (p. 23), e este declarado fora da lei, ficando sujeito ao direito de vingança da comunidade e a ser, impunemente, morto por qualquer pessoa.
Sobre as consequências da violação da paz, neste período, em Portugal, refere-nos Correia (1977)32 que o tipo de moldura penal variava consoante a forma em que esta ocorria, sendo as circunstâncias do crime objeto de apreciação por parte de uma Assembleia (presidida pelo monarca ou um seu representante com estatuto nobiliárquico), a qual, após audição do acusado, decidia em conformidade e com base nas premissas seguintes: perda de paz absoluta (i); perda de paz relativa (ii), (cf. pp. 51-59).
i. Perda de Paz Absoluta (Friedlosigkeit) – consequência de crimes graves, nomeadamente casos de traição, sob a forma de homicídio ou de ofensa do dever de fidelidade do servo ao soberano ou ainda a seus familiares, que, normalmente, resultavam na pena de morte ou na expulsão da comunidade;
ii. Perda de Paz Relativa (Inimicitia) – o tipo de delitos (privados) que não configuravam um crime de traição (mas que estavam sujeitos à vingança do ofendido e/ou familiares). Tais eram objeto de uma apreciação, por parte do Conselho (Assembleia), que, entre outras decisões, estabelecia uma série de prorrogativas, em ordem à aplicação dos ‘Ordálios’33 ou dos ‘Duelos Judiciais’.34
32 Cf. Correia, Eduardo (1977). “A Evolução Histórica das Penas”. In Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (BFDUC). LIII, pp. 51-150.
33 Refere Tourinho Filho (2010) que se, porventura, as Assembleias se vissem na impossibilidade de provar a culpabilidade do acusado, recorriam a um instituto processual, que designavam por ‘Ordálios’ ou ‘Juízos de Deus’, que, na prática, significava colocar nas mãos do divino a sentença final. Esta, por sua vez, era ditada pelo resultado de uma prova que, a ser vencida pelo acusado, significaria a sua absolvição. Com efeito, tal consistia, por exemplo, em segurar um ferro incandescente durante algum tempo; colocar a mão em água a ferver; etc., ao ponto de, aquele que nesta tivesse passado ileso teria provado a sua inocência (cf. p. 112).
34 Refere Naspolini (2006) que nos ‘Duelos Judiciais’ ou o acusado ou um padrinho, escolhido por este, “duelava com o acusador ou [seu] padrinho, e a vitória daquele era sinal de sua inocência” (p. 193).
Capítulo I Ideal Penal - uma narrativa escorciva
44
Progressivamente a Inimicitia foi sendo limitada à ‘composição’, fazendo com que de opcional passasse a obrigatória, através do pagamento de uma sanção pecuniária a distribuir pelas autoridade pública e parte ofendida.
Como acentua Noronha (1997) os germânicos valorizavam, amplamente, o recurso à força na resolução de conflitos, pese embora, ao contrário do regime jurídico romano, o ónus da prova ficasse a cargo do acusado, sendo este obrigado a defender-se das imputações, de que era alvo, não havendo lugar, segundo Mirabete (2001), a uma “distinção entre dolo, culpa e caso furtuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em relação ao dano por ele causado e não de acordo com o aspeto subjetivo de seu ato” (p. 37).
Tal como vimos, os germânicos, com uma conceção personalística do direito, atribuíam ao foro privado o direito de vingança e, por isso, nomeadamente numa primeira fase da sua história, que antecedeu o contacto com a civilização romana, divergiram deste último, de cariz marcadamente social. Com efeito, devido à influência de Roma, do Cristianismo, mas, sobretudo, de um maior fortalecimento da autoridade do Estado, com um poder regulador mais acentuado sobre a organização das sociedades, a miscigenação de ambos os sistemas acabaria por ser inevitável. Recorrendo às palavras de Santos (2006), “Logo a partir do século V o direito romano não se furtará de conviver paralelamente com o direito germânico dos povos do norte, e, até o século VIII, observa-se a progressiva condensação desses vários direitos.” (p. 178)