Démarrage

Diante da crise já retratada por que passa a jurisdição estatal, as práticas da mediação apresentam-se como alternativa e como possibilidade de construção de um novo modelo de tratamento de conflitos, no qual os indivíduos envolvidos consigam explorar o lado positivo da desavença, buscando compreender o real problema enfrentado e alcançar uma justiça de melhor qualidade.

Além do mais, a mediação apresenta inúmeras vantagens, sendo que segundo Morais e Spengler (2008, p. 146) destacam algumas:

é um procedimento voluntário e sigiloso, trazendo certa tranqüilidade às partes, especialmente nas disputas que determinam privacidade; as partes envolvidas, geralmente rateiam os custos e honorários, custos estes que, normalmente, são muito inferiores aos casos que passam por um julgamento, além da menor burocracia; e principalmente, reduz em muito, o sentimento de ansiedade que os envolvidos sentem.

Ademais, no processo judicial se tem a busca pelo direito, sendo que esta resulta em um ganhador/perdedor, em que o primeiro se sente vingado no embate judicial, acarretando um agravamento no relacionamento entre os litigantes, uma vez que acirra ainda mais os ânimos. Por outro lado, na mediação isto não ocorre, tendo em vista que as partes alcançam a satisfação com o acordo firmado e construído conjuntamente, criando-se uma nova forma de ganho mútuo, dentro de uma lógica ganhador/ganhador.

Quanto ao tempo do procedimento da mediação, este tende a ser muito mais curto do que o procedimento tradicional judicial e seus custos mais baixos, uma vez que não possuem a burocracia existente no judiciário. Nessa linha, Azevedo (2009, p. 56) menciona que um dos benefícios mais importantes é o "empoderamento" das partes, que nada mais é do que a

"busca pela restauração do senso de valor e poder da parte para que esteja apta a melhor dirimir futuros conflitos".

Outro benefício, segundo o mesmo autor (2009) versa sobre a possibilidade que as partes tem de exporem seus sentimentos em um ambiente calmo e pacífico, tendo como consequência a compreensão do ponto de vista da outra parte, pois esta expõe seu modo de entender dos fatos, com o auxílio do mediador.

Embora sejam destacadas as inúmeras vantagens do processo de mediação, esta deve conter requisitos mínimos ao resolver o conflito, pois caso não estejam presentes os resultados satisfatórios tendem a não produzir os efeitos desejados. Neste sentido Azevedo (2009, p. 56, grifo do autor) leciona:

para que a mediação possa produzir os seus aspectos benéficos, é preciso que, dentre outros fatores, o mediador tenha liberdade de atuação em um espaço físico apropriado para a mediação. Da mesma forma, não devem ser feitas restrições por parte do magistrado quanto ao tempo dedicado a cada mediação – ao estabelecer um limite de tempo (e.g. duas sessões de duas horas) as partes podem não estar prontas para dirimir a controvérsia. De igual forma, se a mediação ocorrer em um momento em que as partes ainda estejam muito envolvidas (e.g. logo após uma briga de vizinhos) a probabilidade de sucesso (i.e. pacificação) mostra-se menor.

Com isso, percebe-se que devem estar presente os requisitos essenciais no procedimento da mediação para que haja o êxito na resolução da divergência, Deve-se, portanto, ter muito cuidado ao tratar o conflito, pois este envolve diversos elementos pessoais que devem ser analisados com extrema cautela e cuidado, sob pena de se produzir uma situação ainda mais gravosa.

Ademais, esses requisitos e técnicas apropriados, além de serem utilizados, devem ser incorporados pelo mediador no desenvolvimento de sua atividade. Este, por sua vez, deve utilizar e aplicar essas técnicas no procedimento de mediação, pois é de suma importância para resolver o litígio que está em questão.

Por outro lado, pode-se dizer que a mediação não comporta a resolução de todos os tipos de conflitos, pois há casos em que esta não é a forma apropriada a ser buscada, uma vez que apresenta algumas limitações ou simplesmente por inaplicabilidade à situação.

Cezar-Ferreira (2007) ensina que fatos em que envolvam violência entre marido e mulher, a princípio, não poderiam passar pelo processo de mediação. Nesse exemplo o marido que violenta a mulher deixa esta em uma situação de profundo medo, em que é muito complicado expressar suas opiniões ou defender suas ideias, por isso, deve ter alguém que cuide de seus interesses em seu nome, ou seja, um advogado.

Além disso, alude Cezar-Ferreira (2007, p. 168) que "uma defasagem emocional

acentuada entre os oponentes também contra-indica a mediação. Essa é igualmente contra- indicada para pessoas que, por qualquer razão, estejam impossibilitadas de tomar decisões."

Se as partes não almejam a opção pelo procedimento da mediação, também não podem ser mediadas, tendo em vista que, ainda que a lei assim estabeleça, a falta de espontaneidade e cooperação das partes inviabiliza a formação do consenso de forma bem sucedida, o que determinará que o conflito permaneça sendo tratado pela jurisdição tradicional. (CEZAR- FERREIRA, 2007).

De outra banda, Fiorelli (2008, grifo nosso) traz outras situações em que não se aplica a mediação. Dentre elas os conflitos limitadores, que são condições particulares dos envolvidos no conflito, que de certa forma impedem a utilização eficaz da mediação. Dentre elas está a excessiva rigidez de princípios e valores, tratando-se de pessoas dominadas por dogmas e esquemas rígidos de pensamento. Outra condição é quanto ao estado emocional (pessoas que se encontrem em depressão grave, ansiedade excessiva) também quanto a características de personalidade (indivíduo anti-social, perverso) e estados fisiológicos dificultadores da comunicação e da compreensão dos problemas (demência, Alzheimer e outros transtornos que afetam o raciocínio, a capacidade de concentração, a memória etc.).

Segundo o mesmo autor (2008, grifo nosso) existem, ainda, outras situações de inaplicabilidade, nas situações em que há muito dinheiro em jogo; quando a decisão legal é essencial e predominante; quando os bens são indisponíveis; quando para uma das partes trata-se de princípio ou interesse inegociável; quando uma das partes deseja gerar jurisprudência a respeito; e quando a lentidão do procedimento legal beneficiará nitidamente uma das partes (a qual, obviamente, recusará a mediação).

Para Moore (1998), citado por Fiorelli (2008, p. 75-76) inviabiliza a mediação, da mesma forma, quando as partes tendem a trapacear com o procedimento, nas situações quando: "- percebem como altas as chances de vencer; - os interesses são, ou parecem ser,

excludentes; - ganhos imediatos importam mais do que relacionamentos futuros. "

Deste modo, resta claro que há situações em que não se utiliza a mediação, situações em que o procedimento não é o mais adequado, tendo em vista que alguns conflitos apresentam percalços em sua essência que inviabilizam a utilização da mediação.

Conforme entendimento de Morais e Spengler (2008, p. 146):

Para que a mediação funcione é preciso boa vontade e boa-fé das partes, para que o acordo vertido da mediação seja executado é necessário recorrer ao Judiciário para sua homologação. No entanto, não obstante estes entraves a mediação ainda é um procedimento extremamente eficaz para responder à conflituosidade social atual uma vez que oferece respostas mais próximas e plausíveis, restabelecendo a comunicação entre as partes e instaurando uma outra cultura que trabalhe com a "arte de estar no meio".

Nessa mesma linha, temos que a mediação é um procedimento auxiliador na solução de conflitos, mas mais do que isso, é um método eficaz de evitar conflitos futuros, pois estabelece um ambiente de cooperação entre as partes participantes.

Braga Neto (2008, p. 64) traz à baila a questão do paradigma inserido pela mediação, no sentido que esta:

traz em seu bojo alguns questionamentos sobre o acesso à justiça e não sobre a justiça ou o poder judiciário, como muitos inicialmente observam. Esse questionamento não é realizado com a pretensão de substituí-los ou contrapô-los, mas sim como uma possibilidade de oferecer um procedimento alternativo para que todos se exceção possam usufruir da justiça mais rapidamente ou tenham seu acesso a ela facilitado, desde que possuam efetivo por esta opção.

Seguindo ainda os ensinamentos do autor (2008), na mediação deve-se pensar em um novo modelo de solução de controvérsias, desconhecidos pelos cidadãos, uma vez que estes estão habituados com a ideia de que só se obtém justiça a partir de uma decisão de um juiz

togado. Deve-se partir da premissa de que a mediação possui uma característica própria que é a solução privada para as controvérsias.

Desse modo, ao utilizar este procedimento, busca-se adornar uma nova forma de ver o conflito:

uma nova visão obtida de um redirecionamento de observação analítica muito mais voltada para as relações interpessoais, tendo como premissa básica o futuro pós- controvérsia e muito menos a visão mais comum do processo judicial em si, que visa, sobretudo, o passado e, com isso, realizar um exercício muito mais aprofundado da controvérsia em si mesma, o que resulta em resoluções onde se aplica meramente, na maioria dos casos, a legislação vigente para o fato já ocorrido sem qualquer preocupação, ou mesmo uma preocupação menor, para aquela própria relação onde a controvérsia foi gerada. (BRAGA NETO, 2008, p. 64)

Nesses termos, Cezar-Ferreira (2007) compreende que a prática da mediação aceita a existência de divergências, consagra as individualidades e auxilia as pessoas que estão em conflito a acharem saídas e soluções para seus problemas sem que contorne o passado, pois o procedimento da mediação tem como intuito um melhor relacionamento futuro das partes. Com isso atinge-se o acordo, que será uma consequência do processo mediativo, o qual deve produzir efeitos positivos e eficazes na relação das partes, para que se possa evitar um novo conflito.

Por outro lado, Fiorelli (2008, p. 59, grifo do autor) traz o ensinamento quanto à questão emocional dos mediandos, que para ele é de extrema importância para o procedimento da mediação:

O campo fértil da mediação encontra-se, pois, nos conflitos onde predominam questões emocionais, oriundas de relacionamentos interpessoais intensos e, em geral, de longa duração. Cada caso é único porque as pessoas são singulares. As soluções tornam-se particulares aos casos específicos porque a metodologia da mediação possibilita a plena investigação dessas peculiaridades e sua consideração na formulação das opções.

Segue o autor (2008) expondo os conflitos em que a mediação pode ser aplicada, mencionando como exemplos os conflitos familiares, trabalhistas, societários, religiosos, étnicos, político-partidários, ambientais, entre outros, na ideia de que estes constituem conflitos de longa duração, em que as partes envolvidas necessitarão manter um relacionamento futuro.

Fiorelli (2008, p. 63) ensina que "a mediação aplica-se às situações em que

evidenciam crônicos e determinantes componentes emocionais do conflito e existe a intenção, a conveniência ou a necessidade de se dar continuidade ao relacionamento entre os envolvidos."

Destacam-se, segundo o doutrinador supramencionado (2008) as áreas de aplicabilidade da mediação: a) ambiental; b) comunitária; c) vizinhança; d) cível; e) societária; f) comercial; g) esportiva; h) escolar; i) familiar; j) trabalhista; l) organizacional; m) empresarial.

Do mesmo modo, segundo Camp (2003), citado por Fiorelli (2008, p. 72-73, grifo do autor), o procedimento da mediação é aplicável quando:

- importa a relação interpessoal;- fatores emocionais encontram-se em jogo; - o relacionamento persistirá, qualquer que seja o acordo; - as partes querem conservar o controle sobre o resultado; - elas possuem bons argumentos, materiais e emocionais; - não há grande disparidade de poder; [...] - a rapidez é importante (situação bastante comum nos conflitos de família e trabalhistas, em que a demora na solução amplia ainda mais os danos emocionais já elevados, fazendo com que o benefício de utilizar o capital emocional supere, de longe, os danos materiais); - a má comunicação é, em grande medida, causa do conflito e de conseqüentes mal entendidos; [...] - há disputas técnicas complexas que possibilitam diversas interpretações e nenhuma totalmente conclusiva; - um precedente adverso seria inconveniente para as partes (fato corriqueiro em conflitos trabalhistas); - é importante manter o caráter confidencial; [...] - é provável que o caso se solucione nos tribunais, porém, não antes de incorrer em grandes gastos (que podem torná-lo proibitivo ou fonte de grande ansiedade); - as partes precisam da oportunidade de desabafar; - nenhuma das partes deseja, de fato, iniciar um processo judicial.

Como já abordado, a mediação difere-se do procedimento tradicionalmente utilizado, qual seja, o processo judicial. Porém, é importante realizar algumas diferenciações entre estes dois institutos, para que se possa traçar/escolher o método mais adequado para tratar os conflitos. Com isso, abaixo é apresentado um quadro esquemático trazido da obra Direitos humanos e mediação de conflitos, do Instituto de Tecnologia Social - SEDH (2009, p. 174) que demonstra as principais diferenças entre a mediação de conflitos e o processo judicial.

MEDIAÇÃO PROCESSO JUDICIAL

RÁPIDO

Alguns conflitos podem ser resolvidos com apenas

DEMORADO

uma reunião que se leve mais de 5 anos para chegar à sentença final.

BOM CUSTO-BENEFÍCIO

Não tem custos, pois pode ser feita por uma ONG ou mediadores da Comunidade

CARO

Pagamento de custas judiciais e em alguns casos pagamento por perícias necessárias para o andamento

do processo. EVITA RESSENTIMENTO ENTRE OS

ENVOLVIDOS

O objetivo é que as partes cheguem a comum acordo, evitando assim mágoas.

ESTIMULA RESSENTIMENTOS ENTRE AS PARTES

Competição entre as partes, ganha aquela que derrota a outra.

É VOLUNTÁRIO

As pessoas envolvidas têm o poder de decidir se a Mediação é o procedimento mais adequado ao caso.

PODE TORNAR-SE OBRIGATÓRIO Dependendo do conflito, não resta alternativa senão a

via judicial. ALTERNATIVAS

Para a solução do conflito, as partes podem adotar medidas que não estão na lei, desde que não

prejudiquem outros ou infrinjam a lei.

ATENDEM SOMENTE A LEI A decisão judicial tem que seguir a legislação

brasileira.

DECISÃO DEMOCRÁTICA "Garantia" do cumprimento do acordo.

DECISÃO IMPOSITIVA Não "garante" o cumprimento do acordo. ACOMPANHAMENTO DOS ACORDOS

FIRMADOS

O mediador pode acompanhar a implementação do acordo.

NÃO MANTÉM CONTATO COM AS PARTES Após a sentença, o Juiz não mantém contato com as

partes.

NÃO ATENDE TODOS OS CONFLITOS Há conflitos que não podem ser mediados.

ATENDE A TODOS OS CONLFITOS Qualquer conflito pode ser resolvido na justiça,

observando os itens acima.

Nesse contexto, assevera Braga Neto (2008, p. 65) que com o procedimento da mediação "busca-se maior pacificação dos conflitos dentro de uma nova realidade baseada na

solução privada dos mesmos, abrindo-se a possibilidade do indivíduo exercer sua cidadania plena, por intermédio de sua capacitação, na resolução de suas próprias controvérsias." O

doutrinador supracitado ainda segue afirmando que:

a mediação como uma prática se situa em uma zona nebulosa e fronteiriça entre todas as profissões, tomando por base uma elevação do entrelaçamento de todas elas, já que contribuem na resolução de controvérsias, com seus papéis próprios, na extração de ações, soluções e atividades positivas dos conflitos. (BRAGA NETO, 2008, p. 70).

Como já narrado, a jurisdição estatal não pode ser descartada, pois esta proporciona segurança e certeza, possui ritual próprio e baseia-se em legislação positivada, o que, sem dúvida, é muito útil para a resolução de inúmeros conflitos. No entanto, fica demonstrada a deficiência do Estado em dar respostas apropriadas à complexidade dos conflitos atuais. Por isso, objetiva-se uma (re)organização do jurídico, de uma forma democrática, com base em estruturas de ação comunicativa conduzidas ao entendimento, uma vez que só a partir de um modelo de normatização constituído através do consenso é que se pode formar instituições jurídicas que possam compor "vínculos com o mundo da vida". (SPENGLER, 2007).

De acordo com Spengler (2007, p. 388):

O que se propõe é pensar a mediação não apenas como meio de acesso à justiça, aproximando o cidadão comum e "desafogando" o Poder Judiciário. Pretende-se "discutir mediação" enquanto meio de tratamento de conflitos não só quantitativa mas qualitativamente mais eficaz, proporcionando às partes a reapropriação do problema, organizando o "tempo" e as "práticas" do seu tratamento, responsabilizando-se por tais escolhas e juriscontruindo os caminhos possíveis.

Ainda segundo a autora (2007) a mediação passa a existir como espaço democrático de decisão, como um instrumento que promove o restabelecimento da comunicação entre as partes, propondo um modelo de justiça aberto à participação e à liberdade de decisão das partes, à comunicação de necessidades e de sentimentos, à reparação do mal mais que a punição de quem o praticou. Referente à questão democrática do procedimento da mediação, Spengler (2007, p. 390) ensina que:

a mediação é um procedimento democrático, uma vez que dissolve os marcos de referência da certeza determinados pelo conjunto normativo, acolhendo a desordem – e, por conseguinte, o conflito – como possibilidade positiva de evolução social. É democrática quanto ao fundamento da relação de um com o outro. É uma aposta na diferença entre o tratamento dos conflitos de maneira tradicional (Estado produtor de regulação e de jurisdição, único meio de resposta) para uma forma partilhada e convencionada que tenha por base um Direito inclusivo. A mediação aposta numa matriz autônoma e cidadã que seja um salto qualitativo ao ultrapassar a dimensão de resolução adversária de disputas jurídicas modernas.

Continuando o pensamento, a mesma autora (2010, p. 387) alude que:

uma sociedade consensual, na qual parte do dirigismo jurídico estatal diminuiria (demonstrando que o Estado não é o único garantidor da paz social), constituiria um terreno muito favorável à ordem negociada. Para que o consenso seja alcançado,

porém, é preciso mais do que boas intenções. Faz-se necessário um certo equilíbrio nas relações socioeconômicas dos conflitantes e a igualdade de direitos entre pessoas, assim como a proteção judiciária a eles devida. Disso resulta que a democracia respaldada no consenso é, antes de tudo, uma construção institucional, vale dizer, de um conjunto de instituições legalmente estabelecidas e organizadas segundo determinados arranjos, dentre eles a mediação.

Por fim, pode-se afirmar que a mediação tem como proposta a formulação de uma estratégia de tratar os conflitos que tenha em sua essência uma temporalidade inovadora, que permaneça além do tempo processual contido no ritual judiciário. Que inicie de uma matriz do Direito pautada com sujeitos históricos e não apenas processuais. Que permita ir além do caráter triádico (juiz, autor e réu), possibilitando que o conflito seja visto como um evento fisiológio "tratável", mas nem sempre "solucionável". Que possibilite o estabelecimento de

uma nova cultura de tratar as partes, não de uma forma ganhador/perdedor e sim de forma a possibilitar o ganho mútuo, formando-se um ganhador/ganhador, estabelecendo uma forma de um estar "com" o outro e não "contra" o outro, fazendo do espaço comum não o momento do

"juiz decisor", mas das "partes" mutuamente consensuadas, autonomizadas e responsabilizadas. (SPENGLER, 2007).

CONCLUSÃO:

É possível constatar, mediante a pesquisa feita, que o conflito é inerente ao ser humano, pois faz parte da rotina e das diferenças entre as pessoas. O conflito estimula as transformações e auxilia na solução dos problemas, pois possui funções positivas, de valor pessoal e social, e é por meio do "ruído" que as controvérsias são manifestadas e podem

atingir uma solução.

Além disso, restou evidenciado que a jurisdição estatal apresenta-se como forma tradicional de resolver os conflitos existentes na atualidade, porém, não tem cumprido com o seu papel constitucional de responder de forma eficaz as demandas judiciais, decorrência da morosidade na solução dos conflitos e da ineficiência das decisões que não atingem a causa real da lide, mas sim apenas a causa aparente. Em face dessa crise, se chegou num período em que há um acúmulo de processos judiciais tendo em vista o crescimento da litigiosidade bem como da complexidade conflitiva.

Dentro desse contexto, evidencia-se a necessidade da busca por alternativas à jurisdição, uma vez o sistema jurisdicional encontra-se em crise, que tem perdido o status de único administrador dos conflitos. Dentre estas alternativas à jurisdição apresenta-se a mediação, que oferece métodos diferenciados e eficazes de tratar o contingente conflitivo. Nesse sentido, por meio da mediação tem-se a possibilidade de construir o consenso conjuntamente, ou seja, as próprias partes constroem a solução do conflito, juntamente com um terceiro imparcial, denominado mediador, que irá prestar assistência na (re)aproximação das partes e na restauração do diálogo, objetivando o restabelecimento da relação rompida e uma resolução do impasse.

Nessa linha, constatou-se que o procedimento da mediação é democrático, uma vez que trabalha com a pessoa do mediador, e este não se coloca de forma superior às partes, ou seja, ele se posiciona junto a elas, compartilhando de um espaço comum e de interação, objetivando o consenso construído.

Destarte, as práticas de mediação apresentam-se como uma nova cultura de tratamento de conflitos, como uma alternativa à jurisdição, tendo em vista que visam permitir um restabelecimento da comunicação entre os conflitantes, através do diálogo e da explanação de idéias. Na mediação há a o consenso construído, ou seja, as partes envolvidas no litígio é que