Délimitation du champ d’étude de la recherche

Le besoin d’approfondissement théorique des fonctions des principes de la commande publique implique de limiter le champ de recherche à cette discipline, et de procéder à l’exclusion de certains domaines (1). En outre, le droit de la commande publique étant une matière globalisante, il convient de préciser quelles sont les branches du droit positif qui font l’objet d’analyses sommaires ou approfondies (2).

1) Les domaines exclus.

L’analyse menée ne portera pas sur le droit public entendu dans sa globalité, ce qui signifie que les domaines du droit constitutionnel, de la théorie du droit ou de la science administrative seront tenus à l’écart d’une recherche sur les fonctions des principes de la commande publique. Toutefois, s’ils n’entrent pas dans le cadre de l’étude, ces domaines peuvent ponctuellement être mobilisés à l’appui de certains raisonnements. Tel est le cas du droit constitutionnel, lorsque seront abordées les décisions du Conseil constitutionnel relatives au droit commun de la commande publique. Le droit privé des contrats qui n’entrent pas dans la catégorie des contrats de la commande publique sera également exclu du présent travail de thèse¹⁵⁸. Si certains concepts et notions du droit administratif sont empruntés au droit privé¹⁵⁹, l’existence de principes spécifiques encadrant la conclusion des contrats dans un objectif, notamment, de protection des deniers publics, reste caractéristique du droit de la commande publique.

Si le droit de l’Union européenne fera l’objet d’analyses importantes, tel n’est pas le cas du droit international, du droit de la convention européenne des droits de l’Homme¹⁶⁰ ou du droit en vigueur dans d’autres systèmes juridiques étrangers. Bien qu’un « zeste de droit comparé »¹⁶¹ soit devenu « indispensable dans toute recherche doctorale »¹⁶², la richesse des

158 C’est bien le droit privé des contrats qui est exclu de la recherche. En revanche, le droit privé de la commande publique, notamment la jurisprudence du juge judiciaire, est intégré au présent travail de thèse.

159 Sur cette question, v. notamment B. PLESSIX, L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Thèse, Paris, Éd. Panthéon-Assas, 2003.

160 V. sur cette question, N. MARTY, « Contrats publics et droit européen des droits de l'homme », in Contrats publics, Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Guibal, Montpellier, Presses de la Faculté de droit, 2006, p. 344.

161 O. PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », RIDC 2001, n° 2, p.

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droits français et européen constitue une raison suffisante pour circonscrire la recherche à ce cadre juridique.

Parmi les juridictions existant en droit interne, le juge financier¹⁶³ peut être considéré comme un juge du contentieux de la commande publique¹⁶⁴. En effet, il s’affiche comme un gardien du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence¹⁶⁵ par le contrôle des actes budgétaires et la mise en jeu de la responsabilité des ordonnateurs¹⁶⁶. Toutefois, il convient d’exclure du champ de la présente recherche l’analyse de ses décisions. D’une part, parce que sa mission première n’est pas de sanctionner les atteintes au droit de la commande publique, dès lors que son office doit être consacré à la bonne gestion des deniers publics. D’autre part, du fait de l’évidente spécificité de ce contentieux.

2) Les domaines retenus.

De manière évidente, une étude sur les principes de la commande publique consacrés en droit interne nécessite une analyse approfondie du droit de la commande publique français, tel que défini précédemment¹⁶⁷. La législation interne, en ce qu’elle doit respecter les principes constitutionnels dégagés par le juge constitutionnel, fera donc l’objet d’un examen minutieux.

Une observation détaillée de la jurisprudence du juge administratif, particulièrement celle du Conseil d’État, sera également entreprise, dans la mesure où les principes sont utilisés pour trancher, au contentieux, les litiges relatifs au droit de la commande publique. Ne doit pas être exclu du champ de l’analyse le « droit privé de la commande publique »¹⁶⁸, qui englobe les contrats qui ne sont pas des contrats administratifs en raison de l’absence d’un critère organique ou matériel. Par conséquent, la jurisprudence du juge judiciaire sur ce point est

162 Idem.

163 Trois acteurs peuvent être identifiés en tant que juge financier : la Cour des comptes, les Chambres régionales des comptes, et la Cour de discipline budgétaire et financière. V., à cet égard, A. KUREK, Le juge financier, juge administratif, Thèse dactyl., Lille II, 2010, p. 1.

164 L. TALLET-PREUD’HOMME, op. cit., pp. 171 et s.

165 Ibid., p. 30.

166 Sur le fondement des textes suivants : Loi n° 48-1484 du 25 septembre 1948 tendant à sanctionner les fautes de gestion commises à l'égard de l'Etat et de diverses collectivités et portant création d'une Cour de discipline budgétaire et financière, JORF n°0229 du 26 septembre 1948, p. 9461 – Loi n°67-483 du 22 juin 1967 relative à la Cour des comptes, JORF du 23 juin 1967, p. 6211 – Décret n°85-199 du 11 février 1985 relatif à la Cour des comptes, JORF du 15 février 1985, p. 1959 – Loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, JORF du 3 mars 1982, p. 730.

167 Cf. Supra, Introduction, II-A.

168 Art. 6 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, préc.

prise en compte, mais dans une moindre mesure que celle du juge administratif, dès lors qu’il n’est pas le juge « naturel » du contentieux de la commande publique.

Ainsi que l’affirme Laura Tallet-Preud’Homme, si les recours intentés devant les juges administratif et judiciaire constituent « les archétypes du contentieux de la commande publique, la veille du respect des règles de publicité et de mise en concurrence n’est pas l’apanage des juges saisis de ces recours. D’autres juges – dont l’action n’est pas uniquement centrée sur le respect du droit de la commande publique – peuvent être amenés à s’assurer dans l’exercice des missions qui leur sont imparties à titre principal, que les règles de publicité et de mise en concurrence ont bien été respectées »¹⁶⁹. Tel est le cas du juge pénal, qui est amené à sanctionner les atteintes aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats dans le cadre de l’article 432-14 du Code pénal relatif au délit d’octroi d’avantages injustifiés¹⁷⁰. Par conséquent, sans faire l’objet de références systématiques du fait de sa spécificité, la jurisprudence du juge pénal sera parfois intégrée à la démonstration.

À l’instar du droit interne, le droit de l’Union européenne, de par son influence fondamentale sur le droit français de la commande publique¹⁷¹ et son invocabilité, fera l’objet d’une analyse approfondie. Les directives, ainsi que la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, sont les éléments privilégiés de la recherche dans le cadre du présent travail de thèse. La délimitation de la recherche étant déterminée, il convient à présent d’évoquer la problématisation du sujet de la thèse.

169 L. TALLET-PREUD’HOMME, op. cit., p. 145.

170 Article 432-14 du code pénal : « Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

171 Cf. Infra, Partie 1, Titre 1.

III) La problématisation de la recherche.

!

Percevoir la problématisation de la recherche passe par deux étapes fondamentales de tout travail de thèse : l’exposé de la finalité de la recherche (A) et la justification sur la méthode retenue (B), qui permet d’attester de l’objectivité et de l’honnêteté intellectuelle de l’analyse entreprise. Ce n’est qu’au terme de ces développements qu’il sera possible de présenter la thèse soutenue et de procéder à l’annonce du plan (C).