136. Les délégations de pouvoirs explicites sont celles qui sont qualifiées comme telles par le législateur. En droit OHADA, de telles délégations sont limitativement établies. D’une part, elles se localisent dans la seule société anonyme. D’autre part, elles ne sont permises que dans des circonstances moindres. La jurisprudence a timidement élargi le domaine légal mais n’apporte pas une grande aide dans la détermination du régime de la délégation de pouvoirs. D’une façon générale, la délégation de pouvoirs n’a pas une place significative en droit OHADA. Il y est consacré une délégation de pouvoirs exceptionnelle que l’on peut catégoriser en délégation de pouvoirs générale (Section I) et en délégation de pouvoirs spéciale (Section II).
Section I : La délégation générale de pouvoirs,
l’administration déléguée
137. Dans les sociétés commerciales, les fonctions consistent à décider des choix les plus appropriés en matière de gestion et d’activités diverses pour réaliser au mieux l’objet social. Leur exercice est dévolu aux organes sociaux qui ne se comptent pas en nombre égal dans toutes les structures. Dans certaines sociétés, la présence de certains organes, tel que le commissaire aux comptes, est subordonnée à la réunion de conditions financières ou économiques. Dans d’autres, elle dépend de la forme sociale en cause. Sous cet angle, la société anonyme est celle qui en regorge le plus. Elle porte les marques du conseil d’administration au sein duquel les tâches d’administration et de direction sont au gré des actionnaires, cumulées ou dissociées et assumées soit par un président-directeur général, soit par un président du conseil d’administration et un directeur général302.
La délégation de pouvoirs est admise pour faire face à une absence du président303 de la société. L’exercice du pouvoir de celui-ci est transféré à un administrateur délégué qui le remplace pour un temps en vue de poursuivre la nécessaire continuité de la société. Ce qui fait
302
V. Art.415 AUSCGIE
303
Le terme désigne à la fois le président-directeur général et le président du conseil d’administration. Il est employé toutes les fois où il n’est pas nécessaire de préciser de qui il s’agit
109
de l’administration déléguée, une solution d’urgence (Paragraphe1) et une solution d’attente (Paragraphe 2).
Paragraphe I : L’administration déléguée, une solution d’urgence
138. L’administrateur délégué n’a pas, dans son appréhension, résisté au cours du temps. Sous l’empire de la loi française du 24 juillet 1867, l’administrateur délégué désigne l’actionnaire choisi par ses pairs pour diriger la société. Il est dirigeant social à titre principal. Avec la loi du 4 mars 1943, il devient la personne à qui le président-directeur général, empêché temporairement d’exercer ses fonctions, délègue une ou partie de ses prérogatives, ou celle désignée d’office par le conseil si l’empêchement est tel que le président ne peut y procéder lui-même304. Cet arsenal législatif était applicable dans la plupart des colonies françaises d’Afrique de l’ouest305, qui au lendemain de leurs indépendances, ont réagi face à l’éparpillement de leur droit des affaires et adoptèrent après plusieurs tentatives, le traité OHADA.L’actuel droit français des sociétés commerciales, dont toute l’architecture repose sur la loi du 24 juillet 1966, inspire largement ce droit communautaire africain306. L’administrateur délégué reste dans le circuit des dispositifs antérieurs mais notre droit positif réserve sa désignation au seul conseil d’administration. Le recours à l’administration déléguée est une alternative offerte au conseil d’administration pour faire face à une urgence307.
L’urgence, suivant les propos du professeur BRENNAR, « n’est qu’une forme particulière de la nécessité qui se singularise par des considérations temporelles, c’est la nécessité d’agir
304
GORE (F.). La société anonyme. Sirey, 1959. p. 54
305
Sur l’ensemble de la question, V. MEISSONNIER (G.). Droit des sociétés en Afrique. LGDJ, 1978
306
« Les actes uniformes sont dans l’ensemble, très proche du droit français. C’est un rapprochement intéressant dans la mesure où à travers le droit français, ils sont également proches du droit européen, et donc du droit de l’Union Européenne, ce qui est de nature à faciliter les échanges économiques ». PAILLUSSEAU (J.). Une révolution juridique en Afrique : l’OHADA In : prospectives du droit économique, dialogue avec Michel JEANTIN. D. 1999. p. 139
307
Selon LORVELLEC (L.), la notion d’urgence n’est pas unitaire et peut être tantôt objective (péril imminent) tantôt subjective (impatience). V. article : remarques sur le provisoire en droit privé. In : études dédiées à WEILL (A.). D. 1983. p. 385
110
vite »308. Dans les sociétés commerciales particulièrement, l’urgence est caractérisée par « un péril imminent menaçant les intérêts réels de la société, péril (qui) existe chaque fois que les organes ne sont pas en mesure de fonctionner normalement »309. L’administration déléguée procède d’une urgence. Elle intervient suite à l’absence de l’un des éléments essentiels de la société, le président. Justement, l’indisponibilité de cet organe (A) fait planer sur la société une éventuelle paralysie (B) que l’on peut éviter par la mise en place d’un organe provisoire, l’administrateur délégué.
A/ L’indisponibilité du président
139. Le cadre structurel est celui de la société anonyme avec conseil d’administration. Le statut du président dans la société anonyme de type moniste ou classique310 est séduisant. Tous les pouvoirs sociaux sont quasiment entre ses mains. Il détient à la fois la présidence des instances collégiales et la direction générale de la société. L’article 465 de l’AUSCGIE est éclairant à cet effet. Il dispose : « le président-directeur général préside le conseil d’administration et les assemblées générales. Il assure la direction générale de la société et représente celle-ci dans ses rapports avec les tiers». Ce président assume des charges importantes, voire les plus importantes dans la société. Il est dans une position « privilégiée » et ceci est d’autant plus marqué lorsqu’il est l’actionnaire majoritaire de la société, le conseil d’administration ne servant qu’à entériner ses décisions. La concentration ne garantit donc pas l’équilibre entre les pouvoirs de direction et les pouvoirs de contrôle. Elle ne convient pas d’ailleurs à toutes les sociétés anonymes. Le législateur OHADA en est bien conscient. Ainsi, a-t-il reconnu aux actionnaires la faculté de dissocier les fonctions de présidence du conseil d’administration et celles de direction générale.
308
MERLAND. Loc.Cit. V. aussi à propos de la notion d’urgence DE MOY (J.-M.). L’exception en droit privé, PUAM, 2011.
309
BASTIAN (D.). Cité par OMRANE (A.). La souveraineté de l’assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme. p. 67
310
Distinction est faite en droit français par référence à la société anonyme avec conseil d’administration (dite moniste) et à la société anonyme à directoire et conseil de surveillance (dite dualiste). Or, en droit OHADA, on emploie le terme de société anonyme moniste ou dualiste en fonction du cumul ou de la dissociation des fonctions d’administration et de direction générale.
111
En droit français, les critiques portées sur la direction centralisée « ont pris de l’ampleur avec les réflexions sur le gouvernement d’entreprise »311. Elles ont mûri et trouvé un écho favorable avec la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE. Ce dispositif « a restauré la séparation qui a constitué de 1867 à 1940 le régime de droit commun »312, même si le terme de président-directeur général y est substitué par celui de président du conseil d’administration employé indifféremment, qu’il s’agisse de cumul ou de dissociation. Ce qui n’est pas le cas en droit OHADA. Mais dans les deux systèmes juridiques, aucune prédominance de l’une des modalités sur l’autre n’est consacrée, le choix des actionnaires faisant office d’agrément.
140. Le président est un organe d’administration et/ou de direction de la personne morale. A ce titre, il doit en permanence exercer, tant qu’il n’est pas empêché, ses prérogatives sociales. Son empêchement est une éventualité et en tant que telle est légalement pris en compte.
En effet, des moments d’indisponibilité ne manquent pas d’affecter le président de la société administrée. Le législateur OHADA les saisit et insère dans sa « boite à outils » la délégation de pouvoirs pour les résoudre ou, à tout le moins durant le temps de l’absence du titulaire du poste. Déjà, il convient de faire remarquer que la délégation de pouvoirs ici conçue n’est pas une solution systématique. D’une part, elle n’est qu’une option à côté d’une autre. D’autre part, elle n’est pas éligible en toute indisponibilité du président.
Les articles 468313 et 483314 alinéas premiers de l’AUSCGIE font référence à l’empêchement temporaire du président sans autre précision. Il convient donc de rechercher en quoi il consiste afin de dresser, sans prétendre à l’exhaustivité, un panorama d’évènements pouvant matérialiser cet empêchement et qui validerait en conséquence la désignation d’un administrateur délégué.
311
MERLE (Ph.). Droit commercial. Sociétés commerciales. D, 2015. p. 434
312
CONAC (P.-H.). La dissociation des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général des sociétés anonyme selon la loi sur les nouvelles régulations économiques. p. 3. Sur
www.revuegeneraledudroit.eu, consulté le 15/06/2016
313
Relativement à l’empêchement du président-directeur général
314
112
141. En l’absence de définition légale et jurisprudentielle de la notion d’empêchement temporaire, la doctrine offre des éléments de réponse. D’une manière générale les auteurs voient dans l’empêchement « tout évènement affectant le président et l’empêchant d’exercer ses fonctions… »315. Spécifiquement, ils affectent à l’empêchement temporaire « des évènements survenant de façon fortuite et imprévisible pour la société316 ». Certains, à l’image du professeur GUYON se montrent plus précis et donnent même une interprétation extensive de la chose en considérant que « la notion d’empêchement temporaire doit être entendue de manière large de telle sorte que le conseil pourrait, semble-t-il, décider que chaque fois que le président est en vacances ou en déplacement professionnel, l’administrateur délégué prendrait sa place »317.De ces précisions, Il ressort que l’empêchement temporaire est une impossibilité momentanée d’exercice du pouvoir social par le président. Personne physique, tenant lieu d’organe, le président demeure titulaire de ses fonctions et poursuivra leur exercice à son retour.
142. Cependant ce qui justifie le recours à la technique n’est pas en soi dans tout empêchement du président. Il faut donc rechercher celui qui mettrait la société dans une situation rendant probable un relâchement de son fonctionnement. Pour ce faire, appel est fait à des critères objectivement indiscutables dans leur existence. A cet égard, le caractère sérieux de l’empêchement s’affiche en première ligne. Il peut être relevé toutes les fois où le président est atteint dans son corps, dans sa personne. Rentrent dans cette catégorie, la maladie, l’accident ou encore une décision judiciaire compromettant sa présence dans la société. Il s’agit là de faits qui échappent aux prévisions humaines et qui ne sauraient à eux seuls abriter le terrain de l’empêchement temporaire. En effet, l’empêchement temporaire peut intervenir dans le cadre même de l’exercice des fonctions du président et être consécutif par exemple à ses missions professionnelles ou dû à ses congés.
315
MONSALLIER (M.-C). L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme. LGDJ, 1998. p.102 ; GUYON (Y.). Droit des affaires. T1. Droit commercial général et sociétés. Economica, 2003. p.374
316
VIANDIER (A.). L’administration déléguée, une solution ? Dalloz affaires, 1996. p. 311
317
113
143. Un éventail de circonstances alimente la notion d’empêchement temporaire. Le rôle du conseil d’administration est crucial. Il lui revient de décider quel empêchement temporaire peut justifier la désignation d’un administrateur délégué. Les convenances personnelles sont écartées. C’est la solution dégagée par la jurisprudence française. En ce qui la concerne, l’on évoque un jugement rendu par la cour d’appel de Seine en date du 7 novembre 1961318. En l’espèce, le président-directeur général d’une société avait, à peine élu, délégué ses pouvoirs de direction générale à un sujet britannique qui n’avait pas la carte de commerçant étranger, obligatoire à l’égard des présidents de société anonyme et des gérants de société à responsabilité limitée qui ne sont pas citoyens français. Analysant la délégation de pouvoirs donnée, les juges retiennent qu’elle « ne peut jouer que si le président-directeur général est empêché et non sur convenance personnelle ». Or, le président, n’a en aucun moment allégué un empêchement temporaire pour justifier sa délégation de pouvoirs, devenant de ce fait un président factice. Cette jurisprudence tranche et détache même de l’empêchement les convenances personnelles. Pareille solution n’existe pas, à notre connaissance en droit OHADA et peut y servir de repère en vue de faire obstacle aux multiples circonstances pouvant être à l’origine de certaines absences du président. L’on pense aux cérémonies familiales, très récurrentes dans le quotidien de la plupart des populations des Etats membres de l’OHADA. Cette mise en échec de la désignation d’un administrateur délégué peut fonder l’établissement d’un lien entre l’empêchement temporaire et les fonctions du président319. A coup sûr, un équilibre est à trouver entre la vie du président et celle de la société. Cependant, en aucun moment, l’intérêt de la société ne doit être mis en défaut par des absences et des changements récurrents et intempestifs à la tête de sa présidence. C’est dans cette perspective que l’on approuve la position du législateur OHADA lorsque le président est empêché de présider les séances du conseil d’administration.
318
RTD. Com. 1962. p. 801. Note de LOUSSOUARN (Y.)
319
« L’empêchement temporaire doit être lié à la fonction et exister réellement ». MOUBSIT (H.). Op.Cit. p. 371. A notre avis l’assertion si elle est vraie ne demeure pas moins réductrice. Elle ne prend en compte que les situations purement professionnelles, or il peut arriver que l’empêchement ait une cause extérieure, totalement détachée des fonctions sociales et qui affecte l’exercice de celles-ci.
114
144. Les articles 457 et 459, alinéa 2 de l’AUSCGIE indiquent qu’ « en cas d’empêchement du président du conseil d’administration320, les séances sont présidées par l’administrateur possédant le plus grand nombre d’actions, en cas d’égalité, par le doyen en âge, à moins que les statuts en disposent autrement » et les procès-verbaux « sont signés par deux administrateurs au moins ».Précision légale qui ne laisse pourtant pas indifférent surtout si l’on porte la réflexion sur les sociétés anonymes monistes. Le remplacement du président empêché concerne t-il seulement les fonctions de direction ? A s’en tenir aux dispositions précitées, une réponse positive sort d’emblée. Mais elle est à relativiser car il est légitime de penser que c’est une précision qui ne vaut qu’à l’égard du président du conseil d’administration pris isolément, c’est-à-dire lorsque l’administration de la société est duale. A tout moment de la vie sociale, un empêchement temporaire peut atteindre le président. Dès lors, est-il pertinent de l’envisager dans les procédures collectives, en l’occurrence en cas de redressement judiciaire. En la matière, la règle est celle du maintien des organes en place. Un syndic est nommé pour les assister et une autorisation du juge leur est parfois nécessaire pour accomplir certains actes. Toutefois, si le président-directeur général de la société venait à être empêché temporairement, rien ne s’oppose à ce que le conseil d’administration désigne un administrateur délégué321.
145. L’administration déléguée n’est pas circonscrite à l’empêchement temporaire du président. Le législateur l’admet aussi en survenance d’un empêchement définitif et l’exprime à travers les alinéas 2 des articles 468 et 483 de l’AUSCGIE. Les textes précisent qu’en cas de décès ou de cessations des fonctions du président (président-directeur général ou président du conseil d’administration), le conseil nomme un nouveau président ou délègue un administrateur dans les fonctions de président jusqu’à la nomination d’un nouveau président. L’enjeu de la désignation d’un administrateur délégué paraît ici moindre. D’abord, l’empêchement définitif est bien cantonné. Il résulte soit du décès, soit de la cessation des fonctions, en l’occurrence la révocation ou la démission du président. En outre, l’agencement
320
Ce rôle est assumé par le président-directeur général en cas de cumul des fonctions d’administration et de direction. Le terme de président du conseil d’administration est utilisé dans le cadre de la dissociation des fonctions à côté du directeur général
321
115
des dispositions reflète la position subsidiaire conférée à la désignation d’un administrateur délégué pour empêchement définitif du président. La solution encouragée semble être la nomination d’un remplaçant définitif. L’administration déléguée n’est envisagée que si, compte tenu des circonstances, il est impossible ou difficile de nommer un nouveau président. La solution est réaliste. En effet l’importance et l’étendue des fonctions de président sont telles qu’elles ne doivent pas se prêter à une « volatilisation », en passant en quelques circonstances entre les mains de personnes qui ne sont pas destinées à les exercer durablement. Quant le président est définitivement empêché, l’idéal est de procéder à la nomination d’un autre administrateur devant lui succéder.
146. Toutefois, ce qui est regrettable c’est que la désignation d’un administrateur délégué ne soit pas explicite en cas d’empêchement de l’administrateur général et soit totalement occultée en cas d’empêchement du directeur général. Pourtant les mêmes faits, témoins d’un empêchement du président peuvent se produire à l’identique chez l’administrateur ou le directeur général. Relativement à ce dernier, le législateur OHADA, très réceptif au droit français pèche, à suivre de près les débats qui alimentent sa scène juridique. La doctrine commercialiste de ce dernier avait bien souligné le défaut que comportait la loi NRE de 2001 sur la question comme en témoignent les propos du professeur MERLE : « curieusement et probablement par inadvertance, la loi NRE a oublié d’étendre cette solution en cas de défaillance du directeur général »322. La réforme de l’AUSCGIE est intervenue bien après cette loi reproduisant cependant les mêmes tares. L’occasion n’a pas été saisie pour aller dans un sens plus favorable. Est-ce là aussi une inattention soigneusement calquée ou un désintérêt du législateur communautaire par rapport à la délégation de pouvoirs?
147. Il est trop tôt pour en prendre parti. Ce qui est sûr pour l’instant, c’est la conviction d’une nécessaire correction de cet état de droit étant donné que l’objectif est d’éviter l’éventuelle paralysie de la personne morale administrée.
322
Précis Droit des Sociétés commerciales, 2000. p. 508, cité par COURET (A.) et DUCHATEAU (J.-B.). Quels pouvoirs pour l’administrateur délégué ? BJS. février 2010. p. 207
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B / L’éventuelle paralysie de la société administrée
148. L’éventualité renvoie à une situation non encore née mais possible323, une situation qui dépend de la suite des événements324. L’éventuelle paralysie de la société commerciale repose sur la capacité ou non du conseil à remplacer dans l’immédiat son président empêché. Quelques précisions s’imposent sur le président concerné. En effet dans la société anonyme avec conseil d’administration, il peut y avoir un président-directeur général ou un président du conseil d’administration et un directeur général. Le président-directeur général est doté de pouvoir de gestion, de direction et de représentation de la société. La composition de ses pouvoirs, plus volumineuse que celle du président du conseil, permet de mesurer son importance dans la société et partant les éventuels soubresauts que son absence peut causer. Pour cette raison et sans exclure de l’analyse le président du conseil d’administration, le président-directeur général sera le plus visé.
149. « Le président-directeur général est un organe essentiel de la société, un peu comparable au président de la République ou au capitaine d’un navire»325. Il est obligatoirement une personne physique326 et en tant que tel n’est pas destiné à s’éterniser. Aussi arrive-t-il qu’il soit sous l’emprise des imprévus de la vie courante et soit appelé à s’absenter de la société d’une manière temporaire, ou à l’extrême, de façon définitive et parfois pour des raisons personnelles. De pareilles circonstances constituent sans nul doute une menace pour la société en raison du rôle crucial du président dans la société et effleurent sur son sillage une éventuelle paralysie. Un trouble plane et sa survenance peut être lourdement ressentie car la société est susceptible de connaître un arrêt momentané de