Les critères utilisés

établir l’exercice d’un contrôle. En effet, une entreprise peut exercer une influence déterminante sur une autre entreprise, sans disposer de la moitié du capital, du pouvoir d’exercer la moitié des droits de vote, du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de surveillance ou d’administration ou des organes représentant légalement l’entreprise ou du droit de gérer les affaires de l’entreprise.

123. Les aides publiques accordées aux entreprises doivent entrer dans le calcul du chiffre d’affaires, dès l’instant où elles sont directement liées à la vente de produits et de services de cette entreprise, puisqu’elles renforcent le poids économique de l’entreprise sur le marché en lui permettant de vendre à des prix inférieurs à ceux qu’elle pourrait pratiquer en l’absence de ces aides publiques.

Le traitement du chiffre d’affaires « interne »

124. Le paragraphe 1 de l’article 5 du règlement 139/2004 précise que « le chiffre d’affaires total d’une entreprise concernée ne tient pas compte des transactions intervenues entre les entreprises visées au paragraphe 4 du présent article ». Cette exclusion des activités intra-groupe a pour objet d’éviter la double comptabilisation du chiffre d’affaires concerné lorsque l’ensemble des activités du groupe doit être pris en considération. Ne pas exclure les ventes intragroupes reviendrait en effet à surévaluer artificiellement le poids économique des entreprises sur les marchés puisque les échanges intra-groupes seraient comptabilisés une première fois au niveau de l’entreprise amont alors que ces produits sont destinés à être revendus (éventuellement après transformation) et entrent donc aussi dans le calcul du chiffre d’affaire de l’entreprise aval.

125. En revanche, lorsqu’une partie seulement d’une entité économique est vendue, l’exclusion du chiffre d’affaires interne entre la partie cédée et la partie cédante empêcherait la prise en compte d’une partie, voire de la quasi-totalité, de l’activité économique de la partie vendue, ce qui est contraire au principe général selon lequel le calcul du chiffre d’affaires est destiné à mesurer le poids économique réel de chaque entreprise impliquée dans une concentration. Le point 163 de la communication consolidée de la Commission précise que lorsqu’une entité n’avait que des revenus internes dans le passé, et que son acquisition constitue une concentration, le chiffre

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d'affaires doit normalement être calculé en se fondant sur le chiffre d'affaires que ces activités réalisaient précédemment en interne, sauf si celui-ci ne semble pas correspondre à la valeur de marché des activités en question.

Exemple : dans sa décision n° 11-DCC-214 du 29 décembre 2011, l’Autorité a considéré que lorsqu’une partie d’une entité économique était vendue, l’exclusion du chiffre d’affaire interne entre la partie cédée et la partie cédante empêchait la prise en compte de l’activité économique de la partie vendue.

126. C’est également le cas lorsque certaines activités auparavant assurées en interne sont externalisées, les actifs qui leur sont associés faisant l’objet d’une prise de contrôle par un tiers.

127. Lorsque l’opération se traduit par le passage d’un contrôle conjoint à un contrôle exclusif d’une entreprise exercé par l’une des sociétés-mères, afin d’éviter une double imputation du chiffre d’affaires de l’entreprise commune, le chiffre d’affaires de l’entreprise acquérant le contrôle exclusif doit être calculé sans prendre en compte le chiffre d’affaires de l’entreprise cible et le chiffre d’affaires de l’entreprise cible doit être calculé sans prendre en compte celui de l’actionnaire acquéreur.

Exemple : dans sa décision n° 09-DCC-18 du 20 juillet 2009, l’Autorité a considéré que dans le passage d’un contrôle commun à un contrôle exclusif, les entreprises concernées dont le chiffre d’affaire davait être pris en compte étaient l’acquéreur et l’entreprise commune.

128. Dans le cas particulier d’entreprises communes entre plusieurs entreprises concernées, le chiffre d’affaires des entreprises communes réalisé auprès de tiers est imputé à parts égales aux différentes entreprises concernées, quelle que soit la part du capital ou des droits de vote qu’elles détiennent.

Les ajustements du chiffre d’affaires

129. Les parties doivent fournir des chiffres d’affaires qui reflètent la situation économique des entreprises concernées au moment de la signature de l’acte contraignant ou du projet suffisamment abouti qui permet la notification. Tous les chiffres d’affaires doivent être évalués à la date du dernier exercice clos sur la base des comptes vérifiés. Ils ne peuvent être corrigés, le cas échéant, que pour tenir compte de modifications permanentes de la réalité économique de l’entreprise, à la suite d’opérations de fusion, de cession ou d’acquisition ou à la suite de fermetures d’activité survenues postérieurement.

Exemple : dans sa décision n° 10-DCC-44 du 25 mai 2010, l’Autorité a considéré que lorsqu’une société avait acquis l’année précédant l’opération notifiée un fonds de commerce, le chiffre d’affaire de ce dernier, bien que non encore certifié, devait être pris en compte dans le chiffre d’affaire réalisé par l’acquéreur.

130. De même, lorsqu’une entreprise a été créée en cours d’année, la prise en compte du chiffre

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d’affaires sur une durée de quelques mois ne permet pas de rendre compte de la réalité économique de l’entreprise. Une année complète à cheval sur deux exercices peut alors être prise en compte.

Exemple : dans sa décision n° 09-DCC-45 du 28 septembre 2009, l’Autorité a considéré que, pour tenir compte de la réalité économique d’une entreprise, il fallait prendre en compte une année complète d’activité. Aussi, pour une entreprise dont l’activité n’avait débuté qu’au mois de juin 2008, l’Autorité avait retenu le chiffre d’affaire réalisé entre juin 2008 et mai 2009.

131. En revanche, conformément à la communication consolidée de la Commission, lorsque des accords de vente d’actifs de l’entreprise ont été signés mais que la vente n’a pas encore été réalisée, ils ne sont pas pris en compte à moins que la vente ne soit une condition préalable à l’opération notifiée.

L’affectation géographique du chiffre d’affaires

132. En ce qui concerne l’affectation géographique du chiffre d’affaires, celui-ci doit être affecté au lieu où la concurrence s’exerce, c’est-à-dire, en règle générale, au lieu où se trouve le client. En ce qui concerne la vente de biens, le lieu où le contrat a été conclu et le lieu de livraison priment sur l’adresse de facturation. En ce qui concerne les services, c’est leur lieu de fourniture qui doit être pris en compte.

133. En outre, le contrôle des concentrations s’applique à toutes les entreprises, quelles que soient leur nationalité ou leur localisation, qu’elles possèdent ou non des actifs ou une structure en France, et que l’opération soit réalisée ou non en dehors du territoire national, dès lors qu’elles réalisent un chiffre d’affaires en France et dépassent les seuils de contrôlabilité.

Exemple : dans sa décision n° 12-DCC-83 du 13 juin 2012, l’Autorité a considéré que la fusion entre plusieurs coopératives agricoles allemandes était notifiable en France, deux des parties à la fusion ayant réalisé plus de 50 millions d’euros de chiffre d’affaire en France.

Les secteurs d’activités spécifiques

134. Dans le cas particulier des établissements de crédit et des établissements financiers, l’article 5 paragraphe 3 du règlement 139/2004 précise que le chiffre d’affaires est remplacé par la somme des intérêts et produits assimilés, des revenus de titres (revenus d’actions, de parts et d’autres titres à revenu variable, revenus de participations, revenus de parts dans des entreprises liées), des commissions perçues, du bénéfice net provenant d’opérations financières, et des autres produits d’exploitation, déduction faite, le cas échéant, de la taxe sur la valeur ajoutée et d’autres impôts liés à ces produits, par le produit bancaire brut.

135. Pour les entreprises d’assurance, la notion de chiffre d’affaires est remplacée par « la valeur des primes brutes émises qui comprennent tous les montants reçus et à recevoir au titre de contrats d’assurance établis par elles ou pour leur compte, y compris les primes cédées aux

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réassureurs et après déduction des impôts ou des taxes parafiscales perçus sur la base du montant des primes ou du volume total de celui-ci ».

136. Dans certains secteurs d’activité, tels que les voyages à forfait ou la publicité, où la vente du service peut s'effectuer à travers des intermédiaires, le point 159 de la communication consolidée de la Commission indique que « même si l'intermédiaire facture la totalité du montant au client final, le chiffre d'affaires de l'entreprise intervenant comme intermédiaire repose uniquement sur le montant de sa commission. En ce qui concerne les voyages à forfait, l'ensemble du montant payé par le client final est attribué au voyagiste qui utilise l'agence de voyages comme réseau de distribution. Pour la publicité, seuls les montants reçus (sans la commission) sont considérés comme constituant le chiffre d'affaires de la chaîne de télévision ou du magazine, étant donné que les agences de presse, en leur qualité d'intermédiaires, ne représentent pas le canal de distribution des vendeurs d'espace publicitaire, mais sont choisies par les clients, c'est-à-dire les entreprises désireuses de placer de la publicité. »

137. Dans le cas des réseaux de distribution impliquant des adhérents indépendants coordonnés par une tête de réseau (réseaux de franchise, coopératives, etc.), les modalités générales d’affectation du chiffre d’affaires prévues au paragraphe 4 de l’article 5 du règlement 139/2004 s’appliquent (voir paragraphe 121 ci-avant). En règle générale, le chiffre d’affaires de la tête de réseau n’inclut donc pas les ventes réalisées par les adhérents auprès du public. Il inclut en revanche les ventes réalisées par la tête de réseau à ses adhérents pour les approvisionner ou la rémunération des prestations de services que la tête de réseau facture à ses adhérents.

c. Le cas des entreprises publiques

138. Dans son considérant 22, le règlement 139/2004 pose le principe de non-discrimination entre secteurs public et privé mais, comme le précise la communication consolidée de la Commission, les États membres ne sont pas, en soi, considérés comme des « entreprises », au sens de l'article 5, paragraphe 4, car ils ont des intérêts dans d'autres entreprises remplissant les conditions énoncées à l'article 5, paragraphe 4 et que, pour les besoins du contrôle des concentrations, « le calcul du chiffre d'affaires des entreprises publiques ne prend donc en considération que les entreprises appartenant au même ensemble économique doté du même pouvoir de décision autonome ». Il convient donc, pour le calcul du chiffre d’affaires des entreprises publiques concernées par une opération de concentration, d’aller au-delà du critère de détention de plus de la moitié du capital ou des droits de vote.

139. Dans les cas où une entreprise est acquise par une entreprise publique, afin de déterminer le périmètre à prendre en compte pour le calcul du chiffre d’affaires, il convient :

- premièrement, de s’interroger sur le fait de savoir si l’entreprise cible aura, après opération, un pouvoir autonome de décision (en cas de réponse positive l’opération

39 ne constitue pas une concentration) ;

- deuxièmement, si l’entreprise cible ne constitue pas à elle seule un ensemble économique doté d’un pouvoir de décision autonome, de déterminer quelle sera

« l’entité acquérante » qui constituera avec cette entreprise cible un ensemble économique doté d’un pouvoir de décision autonome ;

- troisièmement, de déterminer quelles entreprises ou unités détenues par cette

« entité acquérante » doivent être prises en compte pour le calcul du chiffre d’affaires.

140. Le caractère autonome du pouvoir de décision d’une entreprise publique est déterminé par la méthode d’un faisceau prenant en compte divers indices selon le cas d’espèce (analyse de la gouvernance et des pactes d’actionnaires, présence ou non d’administrateurs communs aux entreprises, mode de gestion des participations par l’État, dispositions régissant la communication d’informations et de documents stratégiques, constatations sur le comportement concurrentiel passé des entreprises concernées, etc.).

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II. La procédure

A. L’OBLIGATION DE NOTIFICATION

141. Dès qu’une opération de concentration est contrôlable au sens des articles L. 430-1 et L. 430-2 du code du commerce, elle doit être notifiée à l’Autorité.

142. Conformément à l’article L. 430-3, l’obligation de notification « incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement ». Dans le cas particulier de l’entrée de nouveaux actionnaires qui acquièrent un contrôle conjoint, l’ensemble des parties disposant du contrôle conjoint, y compris celles qui disposaient déjà du contrôle avant l’opération, doivent notifier conjointement. Par ailleurs, le renvoi à l’Autorité de tout ou partie d’une concentration notifiée à la Commission, sur le fondement de l’article 9 du règlement 139/2004, vaut notification au sens de l’article L. 430-3.

143. En vertu du premier alinéa de l’article L. 430-3, « l’opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence avant sa réalisation. La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique ». L’appréciation du caractère d’un projet « suffisamment abouti » se fait au cas par cas. De façon générale, il est possible de déclarer recevable un projet si les parties assurent l’Autorité de leur intention de conclure un engagement ferme et en apportent la preuve, indiquent l’objet et les modalités de la concentration envisagée, l’identité des parties à l’opération, le périmètre de la concentration et le calendrier prévisionnel.

144. Si aucune disposition ne limite dans le temps la validité des autorisations accordées par l’Autorité, les opérations doivent néanmoins être réalisées dans un délai raisonnable et en toute hypothèse à circonstances de droit et de fait inchangées. Si un projet est autorisé, mais subit des modifications significatives avant sa réalisation, la décision d’autorisation n’est plus valable.

En effet, dans ce cas, l’Autorité se sera prononcée sur un projet différent de celui qui a été réalisé concrètement. Les parties sont donc invitées à notifier à nouveau l’opération, avant sa réalisation, afin d’obtenir l’autorisation du projet qui sera réellement mis en œuvre. Pour vérifier le respect de ces dispositions, l’Autorité peut demander aux parties ayant bénéficié d’une décision d’autorisation sur la base d’un projet d’accord de lui communiquer les accords irrévocables une fois ceux-ci signés.

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B. L’EFFET SUSPENSIF DE LA PROCÉDURE ET LES DÉROGATIONS

145. En vertu de l’article L. 430-4, « la réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité de la concurrence ou, lorsqu’il a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article L. 430-7-1, celui du ministre chargé de l’économie ». Cette disposition contraint les parties à notifier l’opération avant sa réalisation, comme exposé ci-dessus, mais également, une fois que l’opération est notifiée, à ne pas réaliser l’opération avant que l’Autorité ou, le cas échéant le ministre chargé de l’économie, ait rendu une décision.

146. La réalisation d’une opération est effective dès l’instant où le contrôle, au sens du III de l’article L. 430-1, est constitué. Par exemple, dans une opération où les droits de jouissance sur l’entreprise cible sont transmis avant les droits de propriété, l’opération est réalisée dès le transfert des droits de jouissance.

1. LA DÉROGATION À L’EFFET SUSPENSIF DU CONTRÔLE PRÉVUE À L’ARTICLE L. 430-4 147. Le deuxième alinéa de l’article L. 430-4 prévoit qu’« en cas de nécessité particulière dûment

motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander à l’Autorité de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci ». Si l’octroi d’une telle dérogation est, par définition, exceptionnel, les offres de reprise sur des entreprises en liquidation ou redressement judiciaire en bénéficient couramment, car de telles offres peuvent conduire les parties à se retrouver automatiquement en infraction vis-à-vis de l’article L. 430-4, à la suite de la décision du tribunal de commerce leur attribuant le contrôle de l’entreprise concernée.

148. D’autres circonstances exceptionnelles, comme le risque de disparition imminente de l’entreprise cible, l’ouverture d’une procédure collective, la nécessité pour l’acquéreur d’apporter des garanties ou d’obtenir des financements pour assurer la survie de la cible, etc.

peuvent également justifier l’octroi de cette dérogation.

149. Il appartient aux parties, au moment du dépôt de leur dossier de notification, de préciser les raisons de leur demande de dérogation. En particulier, cette demande écrite, distincte du dossier de notification, doit préciser le contexte de l’opération, les procédures en cours et leur calendrier. Outre la question de la viabilité de l’entreprise concernée, le caractère urgent nécessitant l’octroi de la dérogation doit également être mis en avant. Cette demande de dérogation peut également être déposée ultérieurement dans le cours de la procédure. Toute demande fait l’objet d’un examen spécifique par l’Autorité.

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150. Il est demandé aux entreprises qui souhaiteraient bénéficier de cette dérogation, d’en faire la demande au moins cinq jours ouvrés avant la prise de décision du tribunal, en la joignant à un dossier de notification (et non un dossier de prénotification), aussi complet que possible, qui inclut, a minima, une présentation des parties et de l’opération, la justification de la demande de dérogation, une analyse concurrentielle préliminaire sur les effets de l’opération et le mandat des conseils, le cas échéant.

151. Durant l’instruction de cette demande, le rapporteur peut échanger avec les parties et leur demander tous documents professionnels jugés nécessaires. Par ailleurs, dès l’envoi du courrier d’octroi de la dérogation, l’Autorité peut signaler les risques de concurrence potentiels qu’elle anticipe dans cette opération.

152. L’octroi d’une dérogation par l’Autorité ne préjuge toutefois en rien de la décision finale qui sera prise par le tribunal compétent. Il est possible qu’une entreprise en redressement collectif fasse l’objet de plusieurs offres de reprise concurrentes. L’Autorité peut ainsi octroyer plusieurs dérogations pour procéder à l’acquisition d’une même entreprise. Il est également possible que le tribunal retienne l’offre d’une entreprise qui n’était pas soumise à l’obligation de notifier l’opération (dans le cas où les entreprises concernées ne franchissaient pas les seuils de contrôlabilité). En revanche, si le tribunal de commerce retient une offre de reprise faite par une entreprise ayant bénéficié d’une dérogation, le service des concentrations instruit cette opération comme il le ferait pour une opération n’ayant pas bénéficié d’une dérogation.

153. Outre les documents listés à l’annexe 4-3 du code de commerce. détaillant le contenu d’un dossier de notification complet, dans le cas de procédures devant le tribunal de commerce, le jugement du tribunal doit également être impérativement transmis afin que le dossier puisse être déclaré complet.

154. L’octroi d’une dérogation par l’Autorité ne préjuge pas non plus du sens de la décision finale qui sera prise à l’issue de l’instruction. L’Autorité pourra ainsi imposer des mesures correctives, voire même interdire l’opération si celle-ci porte atteinte à la concurrence.

Exemple : dans sa décision n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018, l’Autorité a considéré après un examen approfondi que, bien qu’une dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations ait été accordée à Cofigeo, l’opération était susceptible de dégrader fortement la concurrence. Afin d’autoriser l’opération, elle a fait usage de son pouvoir d’injonction et a enjoint Cofigeo à céder une marque et des capacités de production.

155. Les parties doivent donc veiller, pendant la période précédant la décision finale, à s’abstenir de prendre des actes ou de mettre en œuvre des mesures qui seraient de nature à modifier la structure de l’opération comme, par exemple, procéder à des cessions d’actifs appartenant à la cible ou mettre en œuvre leur l’opération de manière irréversible.

156. La dérogation porte sur l’interdiction de réaliser l’opération avant qu’elle ait été autorisée et n’a