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5.5.1 Contratos “Interorgânicos”.

Os contratos interorgânicos, mesmo não sendo assim denominados pelo direito positivo, partem da mesma norma constitucional que os anteriormente já declarados contratos de gestão para as entidades da Administração Indireta.

Os contratos interorgânicos teriam o mesmo objeto, qual seja o esforça de modernização administrativa em troca da flexiblização do controle exercido sobre seus atos, leia-se, em troca da pré-fixação das raias da discricionariedade a ser exercida pelo poder central, conforme disposição de lei.

Conquanto as partes sejam, de um lado o Estado (Administração Direta) e do outro Estado (Administração Direta), não posso deixar de seguir a maioria da doutrina quanto a considerá- los uma teratologia jurídica, apesar da sua residência na Lei Maior.

Entendo que a inexistência de pronúncia sobre sua inconstitucionalidade poderia lhes deixar à plena efetividade, se fosse possível a sua celebração.

Deste modo, se, por acaso, por exemplo, um dado ministério queira “celebrar” um contrato com um órgão a ele vinculado hierarquicamente, assim como DI PIETRO, entenderei tratar-se de um instrumento de cooperação sem conseqüências jurídicas para o rompimento ou, mesmo, pelo descumprimento (2000: 821).

Teria até possibilidade de considerá-lo um ato administrativo unilateral, se não houvesse uma “negociação prévia” (informal) para seu ajustamento, mas não poderei fazê-lo dado o aspecto colaborativo.

É possível até pensar que o Contrato Interorgânico seria uma busca na transformação de órgãos como as Policiais Militares em órgãos de regime especial, mas não posso considerar que, a não ser uma lei modifique um dado regime conferido a um órgão, cujas competências estão dispostas em outra lei, não há como um ato infralegal o faça. (Creio que isso também se depreende da interpretação do § 8º, art. 37 in fine da CF/88).

Posto isto, Contrato Interorgânico e Contrato de Gestão divergem em um ponto fundamental: as partes do primeiro ajuste não são personalizadas, daí o seu caráter não jurídico a priori e o segundo já pressupõe o Estado, de um lado, e um ente personalizado de outro.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, credenciado doutrinador, comentando sobre a probabilidade de celebração de contrato entre órgãos, afirma categoricamente que esta previsão representa um contra-senso da própria Emenda, dispositivo a ser considerado como “não escrito”, pois, para ele, “não há acrobacia exegética que permita salvá-lo e lhe atribuir

um sentido compatível com o que está na própria essência do direito e das relações jurídicas”

(2001:194).

Apesar de achar difícil acomodar dogmaticamente algumas realidades até irreversíveis, parto do pressuposto de que o legislador atua constitucionalmente e que tal será discutível apenas se os órgãos legitimados ajuízem ação específica frente ao Supremo Tribunal Federal e este declare a inconstitucionalidade da Lei ou do ato normativo presumidamente contrário à Lei Maior.

Ademais, creio que a porção do jurista é a de, não somente atacar as vicissitudes do sistema, mas a de adequá-lo à necessidade social, buscando como norte o valor da legitimidade acima do da legalidade.

A posição de DI PIETRO é consentânea com esse raciocínio, motivo pelo qual a ela adiro, considerando que o Contrato Interorgânico seria, no máximo um termo de compromisso. (2000: 821).

5.5.2 Os termos da Parceria com a OSCIP.

A) As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público foram instituídos pela Lei 9790/23- 03-99.

PAULO MODESTO, enxerga nas OSCIP mais uma tentativa de esvaziamento do título de utilidade pública, com o que concorda MOREIRA NETO.(2001:11 e 2001(a):272 respectivamente).

DI PIETRO, com a maestria de costume, diz que a parceria do Estado com a OSCIP, em relação à OS, está estruturada de modo mais adequado, posto que, neste caso, o legislador se preocupou em definir a entidade sem fins lucrativos para os objetivos da Lei (art.1º, § 1º), as entidades que não podem receber a qualificação, dentre outros aspectos que as distinguem das Organizações Sociais (2002:217).

As características da OSCIP de maior destaque podem ser selecionadas da doutrina de MODESTO: afetação a uma finalidade de interesse público ou socialmente relevante, recebimento de favores especiais, subsídio, isenções e contribuições do Estado, submissão a uma vigilância especial e a limitações de ordem administrativa que vão além do simples poder de polícia exercido sobre as demais pessoas privadas, sujeição ao controle do Tribunal de Contas e à fiscalização do Ministério Público, necessidade de reconhecimento formal por parte do Estado, segundo um procedimento especial regulado em lei.

O referido autor chama atenção para algumas "lacunas" e "inconsistências" que mereceriam concessão na referida legislação, dentre as quais destaco:

• A possibilidade de afastamento do regime das OSCIP para entidades de fins comunitários autênticos, em vista da disposição do art.18 da Lei 9790/99, que prevê a perda de quaisquer outras classificações em dois anos, inclusive do título de OSCIP, as não optar pelo título que prefere (isto pelo fato de que não estavam dispostos a perder os benefícios atuais inclusive do título de utilidade pública, para trocar por benefícios futuro e incertos.

• Inexistência de previsão de sanção ao poder público pelo descumprimento do Termo de Parceria.

MODESTO chama de omissão a falta de autorização expressa na Lei para a cessão de servidores. (2001:13-15).

Sinto discordar do insigne conterrâneo, pois pensar que se trata de um amadurecimento do modo de fomento às atividades do Terceiro Setor.

Se não há autorização expressa, há vedação de cessão de pessoal e as OSCIP, funcionando como soe ocorrer as demais entidades privadas:recrutando os seus trabalhos no meio da sociedade.

É DI PIETRO que dá a pista da maior distinção entre as qualificações em Organização Social e OSCIP. Para ela, o intuito das Organizações Sociais é a assunção de atividades antes

desempenhadas como públicas por entidades que foram extintas e as OSCIP não afeta em nada a existência de entidade ou órgãos públicos

Entende que é nas OSCIP que a função de fomento se manifesta verdadeiramente, pois incentivam a iniciativa privada de interesse público.

Vistos os caracteres das OSCIP, cumpre falar rapidamente do ato de qualificação, para dizer que, diferente ocorre no modelo das Organizações Sociais, é ato vinculado, nos termos do §2º, art. 1º Lei 9790/99.

Diz FRANCISCO DA ASSIS ALVES, que basta o preenchimento dos requisitos do art 3º e 4º da Lei das OSCIP, o não enquadramento da entidade em uma das hipóteses do art 2º e existência de toda a documentação (art 6º,§3º) para que a entidade tenha direito subjetivo à qualificação (2000:277).

B) Questões relativas aos Termos de Parceria

O Termo de Parceria, da mesma forma que o Contrato de Gestão tem natureza e denominação controvertidas.

MOREIRA NETO diz que melhor chamá-lo de “termo de colaboração”, pois, uma vez formado, destina-se à formação de vínculo de colaboração com o Estado “para fomento e execução das atividades de interesse público” a serem realizadas pela OSCIP.

DI PIETRO considera-o como “assemelhado ao convênio”, dizendo que, da mesma forma que o Contrato de Gestão das organizações sociais, restringe a autonomia da entidade celebrante. A Secretaria Nacional de Justiça, no seu site na internet, publicou um documento em que delineia os caracteres do Termo de Parceria.

Vale a transcrição da definição:

"O Termo de Parceria é uma das principais inovações da Lei das OSCIPs. TRata-se de um novo instrumento jurídico criado pela Lei 9790/99 (art.9º) para a realização de parcerias unicamente entre o Poder Público e a OSCIP para o fomento e execução de projetos. Em outras palavras, o Termo de Parceria consolida um acordo entre OSCIPs e órgãos das três esferas de governo, dispondo de procedimentos mais simples de que aqueles utilizados para a celebração de um convênio".

Prossegue dizendo que a escolha do projeto poderá ser por meio de concursos.

De todo modo, adverte que o órgão estatal tem como dever a verificação da regularidade da entidade antes da celebração deste acordo público.

Os pontos mais notáveis do modelo do Termo de Parceria disponibilizado pela Secretaria Nacional de Justiça são:

1. Começa-se por definir o objeto desse acordo como um dado projeto que se realizará por