Critères d’appréciation de la justification par l’exploitant de la maîtrise du risque accidentel

Superada a explicitação a respeito das inúmeras dificuldades sobre a divisão das competências materiais e legislativas que envolvem o nosso texto constitucional, tentar-se-á, neste item, focar as questões urbano-ambientais. Tal competência está elencada constitucionalmente no art. 30, VIII271 e IX, atrelada ao art. 182, que trata do adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, promovendo a proteção do patrimônio histórico-cultural local,

270 _{MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.467.} 271 _{Art. 30 – VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e}

controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; Art. 30- IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação fiscalizadora federal e estadual. Art. 182 – A politica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 1º - O Plano Diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para as cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. §2º - A propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor. BRASIL. Constituição (1988).

Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

executando a política de desenvolvimento urbano e elaborando o Plano Diretor e, principalmente, a responsabilidade pelo zoneamento ambiental, que traz para a organização local, a suplementação das competências atribuídas a União ou aos Estados.

A necessidade do zoneamento tem como pressuposto o zoneamento ambiental, como forma de gestão ambiental cientificamente correta e sobre o assentamento do zoneamento urbanístico e agrário, buscando a ocupação humana sustentável, nos dizeres de Rech:

Todos os zoneamentos têm a mesma natureza, isto é, dar uma função social à ocupação do solo e dos espaços do planeta. Isso nos remete que, a partir do meio ambiente preservado e conservado, que garanta a biodiversidade e a sustentabilidade, podemos definir a finalidade social e econômica dos espaços e do solo, com vistas à ocupação humana e à produção de alimentos e de bens […] existem três gêneros de zoneamento: o zoneamento ambiental, que tem duas naturezas: a de preservação total e ade conservação das áreas: o zoneamento agrário, que dine culturas prioritárias, manejo das mesmas e do solo, armazenamento e atividades inerentes; e o zoneamento urbanístico, que diz respeito à ocupação de caráter urbano, como moradias, serviços, indústria e equipamentos institucionais, como hospitais, escolas, creches, etc.272

O direito urbanístico deve levar em conta todas as ciências humanas, pois é o espaço em que o homem vive e convive. Já as normas são oriundas do direito público, objetivando a sistematização dos princípios e diretrizes dos espaços passíveis de habitação. Nos dizeres de Rech273, “devem garantir a sustentabilidade ambiental, econômica e social, com vistas à qualidade de vida do homem.”

Para Silva, existem dois aspectos a serem considerados:

a) O Direito Urbanístico objetivo, que consiste no conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade do poder público destinadas a ordenar os espaços habitáveis, o que equivale dizer: conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade urbanística; e b) Direito Urbanístico como ciência, que busca o conhecimento sistematizado daquelas normas e princípios reguladores da atividade urbanística.274

Rech275 designa o urbanismo como um “estudo organizado da ocupação humana sobre a Terra.” Isso porque urbanismo não está mais atrelado a um lugar, mas a todo o globo, exemplificando o efeito estufa, pois entende que o meio ambiente só será preservado se a ocupação nos Municípios se der de forma sustentável mediante normas urbanísticas adequadas.

272

RECH, Adir Ubaldo e Rech, Adivandro. Zoneamento ambiental como plataforma de planejamento da

sustentabilidade. Caxias do Sul: EDUCS, 2013. p.35-36.

273 _{RECH, Adir Ubaldo; Rech Adivandro. Fundamentos para a construção de um Plano Diretor Sustentável} na área Urbana e Rural. Caxias do Sul: Editora UCS, 2010. p.36.

274

SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p.31.

275 _{RECH, Adir Ubaldo; Rech Adivandro. Fundamentos para a construção de um Plano Diretor Sustentável} na área Urbana e Rural. Caxias do Sul: Editora UCS, 2010. p.37.

Há a necessidade de organização dos espaços habitáveis, e mais ainda dos espaços não habitáveis, principalmente das áreas de preservação permanentes, reservas ambientais, áreas urbanas e rurais, áreas de bacias hidrográficas, espaços histórico-culturais e espaços turísticos. Com clara definição de cada espaço, ficará mais fácil o gerenciamento e o controle da conduta do homem em cada local, devendo haver uma mudança de paradigma com um trabalho interdisciplinar de sociólogos, historiadores, engenheiros, arquitetos, professores, ambientalistas e advogados para a construção do Plano Diretor com um ordenamento urbanístico de ocupação sustentável.

Segundo Meirelles276, “Direito Urbanístico é o ramo do direito público destinado ao estudo e à formulação dos princípios e normas que devem reger os espaços habitáveis, no seu conjunto cidade-campo”. Silva277, por sua vez, afirma que “o direito urbanístico consiste no conjunto de normas que têm por objeto organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade.”

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o direito urbanístico, reservando-lhe diversos dispositivos, começando pelo direito à propriedade (art. 5º, XXII e XXIII), o direito social à moradia inserido no caput do art. 6º, sobre diretrizes do desenvolvimento urbano (arts. 21, XX, e 182), sobre a preservação ambiental (arts. 23, III, IV, VI e VII, 24, I, VII, VIII, e 225), sobre planos urbanísticos (arts. 21, IX, 30 e 182).278

Segundo Cretella Júnior, para os municípios, as normas urbanísticas são mais explícitas, porque nelas se manifesta a atividade urbana na sua maneira mais dinâmica e objetiva:

[…] impulsionada pelo progresso, a cidade não para. Evolui. Desenvolve-se. Movimenta-se o Poder Público. Planeja. Age. Cogita-se da respectiva política urbana, forma ou modo de atuação do Poder Público local, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, objetivando levar a Administração à consecução do bem-estar dos habitantes, ordenando o desenvolvimento das funções sociais urbanas, propiciando melhor padrão de vida à coletividade.279

Assim, Rech26 afirma que a “execução da política urbanística é de responsabilidade dos municípios, constituindo-se numa questão eminentemente local”, fazendo uma crítica ao disposto no art. 24, I, da CF, quando fala em legislar sobre direito urbanístico.

276

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 13.ed. atual. por Isabel Camargo Lopes Monteiro e Cecília Marisa Prendes. São Paulo: Malheiros, 2005. p.493.

277 _{SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p.49.} 278 _{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 16 jan.2017.

Coube em nível federal o direito urbanístico reservado ao Ministério das Cidades280 que tem por finalidade a criação da política do desenvolvimento urbano, saneamento ambiental, planejamento, regulação, normatização e gestão da aplicação de recursos em políticas de saneamento básico e ambiental, participação na formulação das diretrizes gerais para conservação dos sistemas urbanos de água, bem como para adoção das bacias hidrográficas como unidades básicas de planejamento e gestão de saneamento.

A política pública atinente ao meio ambiente exige a efetiva integração dos municípios ao Sistema Nacional do Meio Ambiente, bem como a descentralização para buscar meios de efetividade do sistema. Combinando o art. 182 e o 225 da CF, exige dos Municípios a elaboração do Plano Diretor e introduz o conceito de meio ambiente como bem jurídico de natureza difusa, sendo dever do Poder Público e da sociedade defendê-lo.

Cabe ao Município, ao elaborar o Plano Diretor, aplicar as vinte e seis diretrizes estabelecidas no Estatuto da Cidade, pois visam assegurar o ordenamento do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, tratando-se de um direito do cidadão.281 Segundo a Constituição Federal, isso é obrigatório apenas para as cidades com mais de 20 mil habitantes, porém não é impeditivo que cidades menores também as utilizem para regulamentar o planejamento urbano.

Para Bastos, o plano diretor:

Vem a ser o instrumento pelo qual os municípios definirão os objetivos a serem atingidos, assim como as regras básicas, as diretrizes, as normas do desenvolvimento urbano, estabelecendo portanto, o zoneamento, as exigências quanto às edificações e em sem-número de outras matérias fundamentalmente pertinentes ao uso do solo. Não é estranho ao plano diretor o próprio sistema viário, arruamento, estradas, localização de áreas verdes, etc.282

O conceito de cidade sustentável283 traz para a política urbana a concretização dos direitos fundamentais sociais (moradia, trabalho, lazer) da presente e futura gerações. Por ser um direito público subjetivo, autoriza-se a busca para a concretização desse direito; porém, por ser considerado um direito social, só se efetiva com a destinação de recursos. Bello e Keller afirmam que “o relacionamento do homem com a natureza dentro do universo social não pode ser, por isso, desprovido de um exame criterioso do que seja esse universo de

280 _{Art. 27, XI - Lei 10.683/2003 com redação dada pela Lei 13.341/2016. BRASIL. Lei n.10.683, de 28 de maio}

de 2003. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.683compilado.htm>. Acesso em: 02 jan.2017.

281 _{CARAMURU, Afonso Francisco. Estatuto da Cidade - comentado. São Paulo: J. de Oliveira, 2001. p.28.} 282 _{BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004. v.2. p.212.} 283 _{Art. 2, I, Lei 10.257/2001: garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como direito à terra urbana, ao}

transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações. BRASIL. Lei 10.257 de 10 de julho de 2001. Disponível em:

relações”.284

Portanto, a política pública, segundo Rech285, não pode ser decorrente de um plano de governo, restrito a uma legislatura, mas de um planejamento que contemple questões de curto, médio e longo prazo, de forma segura e permanente, que perpassem inúmeros mandatos, para que as futuras gerações não venham sofrer as consequências de administrações momentâneas, sem compromisso com o futuro.

No mesmo norte, há o art. 53 da Lei da Ação Civil Pública, que estabelece a ordem urbanística como sendo um direito difuso, assim como é o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado. Ora, está claro que os problemas urbanos são problemas ambientais, pois o espaço urbano contempla a dimensão construída e modificada pelo homem, e não somente o meio ambiente natural.286

A inclusão do saneamento ambiental como um direito fundamental é um avanço muito grande, pois torna obrigatório o planejamento e o incremento, criando mecanismos e possibilidades jurídicas de o próprio cidadão passar a exigir políticas corretas e permanentes de saneamento, modificando a cultura de investir somente em obras que dão visibilidade e geram votos. Nesse sentido, Sarlet e Fensterseifer afirmam que “o direito humano e fundamental à água potável e ao saneamento básico cumpre papel elementar não apenas para o resguardo do seu próprio âmbito de proteção e conteúdo, mas também para o gozo dos demais direitos humanos (liberais, sociais e ecológicos).”287

Já a gestão democrática288 torna obrigatório que a elaboração, a alteração e a concretização dos projetos da cidade tenham sempre apoio da população. A gestão democrática da cidade é outro elemento que está intrinsecamente relacionado com o conceito de cidade sustentável. Em sendo direito difuso, exige a participação da cidadania nas ações e decisões que afetam a organização local. Essa gestão democrática é visualizada na gestão orçamentária participativa, requisito obrigatório para a aprovação dos orçamentos no Poder

284 _{BELLO; KELLER, 2012 apud LUNENNIL, Carlos Alberto; MARTIN, Jefferson. Estado, meio ambiente e} jurisdição. Caxias do Sul: EDUCS, 2012. p.103.

285

RECH, Adir Ubaldo; Rech Adivandro. Fundamentos para a construção de um Plano Diretor Sustentável

na área Urbana e Rural. Caxias do Sul: Editora UCS, 2010. p.47.

286 _{PRESTES, Vanêsca Buzelato. Município e meio ambiente: a necessidade de uma gestão urbano-ambiental.}

In: PRESTES, Vanêsca Buzelato (Org.). Temas de Direito Urbano-ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p.29.

287 _{SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas sobre os Deveres de Proteção do Estado e a}

Garantia da Proibição de Retrocesso em matéria Socioambiental. In: AUGUSTIN, Sérgio; STEINMETZ, Wilson (Org.). Direito Constitucional do Ambiente: teoria e aplicação. Caxias do Sul: Educs, 2011. p.14 - 15.

288 _{Art. 2º, II Lei 10.257/2001: gestão democrática por meio da participação da população e de associações}

representativas dos vários seguimentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. BRASIL. Lei n.10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 01 jan. 2017.

Legislativo, bem como para a criação de órgãos colegiados de política urbana.289 Diretamente atrelada ao princípio da publicidade, inserido no caput do art. 37 da CF, ou ainda no princípio da colaboração ambiental, impõe ao gestor a necessidade de a população ser informada, por meio de seminários, divulgações ou debates das propostas dos administradores nas mais variadas políticas públicas, com possibilidade de manifestação nos inúmeros conselhos municipais, orçamento participativo, audiências públicas, etc. Não se trata de a população ser chamada para discutir questões técnicas que desconhece, ou votar em algum projeto sem que tenha havido a devida explicação, mas sim de assumir, tomar conhecimento dos projetos da cidade e auxiliar opinando na sua forma de construção.

Há cooperação de todos no processo de urbanização290, o que significa que hoje o Poder Público continua sendo o coordenador, não sendo, porém, o único responsável pela execução que deve ser transferida à iniciativa privada que possui melhores condições técnicas e equipamentos modernos, podendo prestar um serviço mais eficiente à população, conforme disposto na Lei 8.987/1995 – Lei dos serviços públicos e Lei 11.079/2004, parceria público- privada. Hoje é possível que o governo estabeleça regramentos para que empresas privadas invistam nas áreas de interesse social, sob pena de ficarem impossibilitadas de participar de investimentos considerados mais seguros. Como exemplo, pode-se mencionar a construção de casas populares, trazida pela Lei 11.977/2009, mais conhecida como Programa Minha Casa, Minha Vida.

Nas palavras de Marçal Justen Filho,

parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro.291

No planejamento do desenvolvimento das cidades292, o Plano Diretor é o principal instrumento, que engloba tanto a área urbana, quanto a área rural.293 Nos dizeres de Rech294, a

289 _{Art. 4º, “f” Lei 10.257/2001. BRASIL. Lei n.10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 01 jan.2017.

290

Art. 2º, III Lei 10.257/2001: cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social. BRASIL. Lei n.10.257 de 10 de julho de 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 01 jan.2017.

291

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.549.

292 _{Art. 2º, IV – Lei 10.257/2001: Planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da}

população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente. BRASIL. Lei n.10.257 de 10 de julho de 2001. Disponível em:

“diretriz estabelece o planejamento do desenvolvimento, e não do crescimento”, o que significa que, quando o gestor está preocupado em atrair empresas com o intuito exclusivo de geração de empregos, está planejando somente o crescimento; porém, quando cria no Plano Diretor o parcelamento do solo com espaços para atividades comerciais e industriais, planejando os impactos ao meio ambiente, trânsito, infraestrutura, transporte, escolas, unidades de saúde, etc., está planejando o desenvolvimento econômico da cidade.

Na ordenação e controle do uso do solo295, utilizam-se vários dispositivos jurídico- urbanísticos, como a Lei de Zoneamento Urbano, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, o Código de Postura e o Código de Obras para estabelecer que cada solo seja utilizado conforme a vocação natural, evitando assim a especulação imobiliária. Para que tal diretriz possa ser eficaz, é necessária a fiscalização permanente por meio de instrumentos estabelecidos no Plano Diretor.296

Segundo Fabrício,

O Plano Diretor não tem duração prefixada, ele pode vigorar independente das mudanças de administração, cabendo à população organizada observar, acompanhar os resultados, e insistir para que sejam feitos os ajustes necessários. Ele faz parte da legislação básica urbana, que é o conjunto de diretrizes que regulam o uso e ocupação deste perímetro urbano.297

Um dos grandes desafios para os gestores públicos consiste em superar a visão fragmentada das análises. Em nível federal, pode-se visualizar que a questão ambiental que trata das relações locais não é exclusividade do Ministério do Meio Ambiente e, mesmo que haja um sistema nacional do Meio Ambiente, o Ministério das Cidades não faz parte desse sistema. Em nível local não é diferente: quando o Município possui o sistema local do meio ambiente, a mobilidade urbana não faz parte. A divisão, contudo, necessária à organização, não pode em momento algum ser óbice para que haja uma gestão compartilhada.

293 _{Costa entende que o Plano Diretor trata da síntese entre as necessidades específicas da comunidade urbana,}

compreendendo a zona urbana e a zona de expansão urbana, sem incluir as comunidades rurais. COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p.268.

294

RECH, Adir Ubaldo; RECH, Adivandro. Fundamentos para a construção de um Plano Diretor

Sustentável na área Urbana e Rural. Caxias do Sul: Editora UCS, 2010. p.47.

295 _{Art. 2º VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis}

urbanos; b) proximidade de uso incompatíveis ou inconveniente; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivo ou inadequado em relação à infraestrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, se a previsão de infraestrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e degradação ambiental. BRASIL. Lei n.10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 01 jan.2017.

296 _{RECH, Adir Ubaldo; RECH, Adivandro. Fundamentos para a construção de um Plano Diretor} Sustentável na área Urbana e Rural. Caxias do Sul: Editora UCS, 2010. p.53.

297 _{FABRÍCIO, Eduardo. Plano Diretor. In: PAULA, Alexandre Sturion (Org). Estatuto da Cidade e o Plano} Diretor Municipal. São Paulo: Lumen Juris, 2007. p.28.

O licenciamento ambiental, segundo a Lei Complementar nº 140/2011, é também competência do Município, quando envolver atividades que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais do Meio Ambiente. No Rio Grande do Sul, a FEPAM delegou a alguns Municípios, dentre os quais Porto Alegre e Caxias do Sul, a licença ambiental de competências inicialmente reservadas ao Estado, havendo uma mudança cultural. Porém há muito ainda a se fazer, razão pela qual é imprescindível que se aplique o princípio da subsidiariedade e se estenda à atuação municipal a competência para legislar e atuar na matéria ambiental, podendo criar o seu próprio procedimento e suas exigências, de modo que contemple a realidade local e o tipo de atividade a ser desenvolvida.298

O mesmo curso de água, que é ferramenta de trabalho para quem lida com recursos hídricos, é também instrumento para quem atua com esgoto. O jogo de futebol, que é alegria para o torcedor, gera empregos e movimenta a cidade, gera também poluição sonora para vizinhos e ocasiona grandes congestionamentos, porque não possui vias adequadas à sua acessibilidade. A avaliação do impacto econômico do empreendimento ou da acessibilidade (infraestrutura) é tão importante quanto a avaliação do impacto no ambiente natural, porém cada item é pensado e gerido de forma isolada.

Compreender esse conceito macro é fundamental para a construção de uma cidade sustentável. No planejamento urbano, a história mostra que é utilizado o plano físico- territorial, enquanto, na área ambiental, a relação é com o ambiente natural. É urgente a