Couplage haut niveau : Ordres de modications posturales

O abuso de direito é uma qualificação jurídica que é feita aos factos praticados, isto é, analisam-se os factos e só depois é que se concluiu se estes são, ou não, abusivos. Sendo estes factos comportamentos humanos e sendo a realidade bem mais rica que a imaginação de qualquer ser humano, não nos é possível imaginar e analisar todos os comportamentos humanos passíveis de serem reconduzidos à figura do abuso de direito.

Para ilustrar o que acabamos de referir, veja-se o número de vezes que os tribunais superiores, quer comuns, quer administrativos, tiveram que analisar a figura do abuso de direito.281

Assim, uma vez que não é possível, pelas razões referidas, tratar de forma exaustiva todas as condutas do lesado que constituem abuso de direito, debruçar-nos-emos sobre alguns exemplos.

Comecemos por um caso julgado no TAF do Porto do qual houve recurso para o TCAN.282 Neste caso estava em causa a reclamação do pagamento de uma quantia que um magistrado do Ministério Público entendia que tinha direito, por acumulação de funções. A partir de 2002, decorrente de ajustamentos dos serviços do Ministério Públi-

280 _{OTERO, Paulo, Direito do Procedimento… p. 197.}

281 _{Até à data de 24 de outubro de 2017, no site www.dgsi.pt, era possível localizar 1644 Acórdãos profe-}

ridos pelos tribunais superiores comuns (STJ, TRP, TRG, TRL, TRE e TRC) em que a figura do abuso de direito foi suscitada a que se somam mais 92 Acórdãos na jurisprudência dos tribunais superiores Admi- nistrativos (STA, TCAS e TCAN).

282 _{Ac. TCAN, de 22-05-2015, P.º 02919/11.4BEPRT, disponível em:}

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/e7daaf2654609e6980257ed10050d1e 4?OpenDocument .

co ao nível distrital e por forma a baixar as pendencias de processos, foram distribuídos a este magistrado processos que, inicialmente, não estavam a seu cargo. Em 2010, oito anos depois, este magistrado entende que aquelas funções preenchem os pressupostos legais fixados para as remunerações suplementares e apresenta um requerimento ao Mi- nistério da Justiça onde pede não só que lhe sejam pagas as remunerações suplementa- res para futuro, mas que lhe sejam pagas retroativamente desde que iniciou funções.

Neste caso, o TCAN entendeu que havia abuso de direito e negou a pretensão do magistrado com o seguinte fundamento: “se bem apreendemos, o recorrente [Ministério da Justiça] tem-na [a confiança] por abalada pois passados mais de 8 anos, prosseguin-

do o serviço, com ‘dormência’ da questão, surpreendentemente o autor [Magistrado do

Ministério Público] confronta a estrutura em que está inserido brandindo pretensão a

ser remunerado pela acumulação. Não é, hoc sensu, de confiança que se trata. Antes de abuso de direito.” (…) “segundo os ditames da boa-fé, esse exercício se torna inespe- rado, pretendendo benefício não expectável pela sua própria inacção, de forma que fere clamorosamente o equilíbrio suposto no instituto.”

Aqui temos um caso típico em que alguém pretende exercer um direito depois de nada fazer durante muito tempo e depois, de surpresa, invoca esse direito contra a outra parte. Aqui estamos perante um caso claro de suppressio.283

Outro exemplo será o caso em que num prédio constituído em regime de proprieda- de horizontal, funciona, no rés-do-chão, uma pequena unidade fabril, sem licenciamen- to. Um dos condóminos, de um andar superior, apresenta queixa à Câmara Municipal por excesso de ruido. O proprietário da unidade fabril inicia o processo de licenciamen- to que exige um estudo de incomodidade acústica. Para a realização deste estudo, é ne- cessário serem feitas medições dos níveis de intensidade de ruído no interior da habita- ção do queixoso. Para se efetuarem estas medições, é necessário que o queixoso permita que técnicos acedam ao interior da sua residência. O queixoso recusa que os técnicos acedam ao interior da sua residência para efetuem as medições necessárias sem as quais não é possível o licenciamento. Mais tarde, o queixoso, na qualidade de contra- interessado no procedimento administrativo em curso, pede o encerramento da unidade fabril. Este exemplo foi retirado de um acórdão do TCAN,284 _{onde o tribunal concluiu}

que “nestas circunstâncias a conduta dos Contra-Interessados constitui um manifesto

283 _{Ver supra Capítulo IV, ponto 4.2.3}

284 _{Ac. do TCAN, de 12-07-2013, P.º 02704/07.8BEPRT, disponível em:}

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/b124c552052b796e80257bad00567ed 5?OpenDocument

abuso de direito e um venire contra factum proprium, ou seja, dos ditames da boa-fé, ao invocarem a incomodidade sonora da exploração para obterem da edilidade o pro- jecto de ordem de cessação da actividade que alegadamente os incomoda e depois, não permitirem, num segundo momento, que se verifique [se] tinham sido realizadas obras que diminuíssem para limites legalmente permitidos os níveis de ruído. Esta conduta traduz um manifesto desrespeito pelos limites axiológico-materiais do direito, neste caso ao sossego, e uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominan- te, precisamente a situação sancionada pelo artigo 334º do Código Civil.”

Este caso configura um caso clássico de venire contra factum proprium.

Outro exemplo ainda, o de um militar que em 1992 transitou da situação de ativo para a situação de reforma, passando a receber pensão de reforma paga pela Caixa Geral de Aposentações. Entretanto, este militar requereu que lhe fosse reconhecida a condição de deficiente das forças armadas, facto que veio a ocorrer em 1995. Por força deste re- conhecimento, e em virtude de ter requerido e o quadro legal vigente permitir, em 2000, o militar regressou ao serviço ativo tendo sido considerada a sua passagem à situação de reforma nula e sem qualquer efeito. O exército comunicou à Caixa Geral de Aposenta- ções o regresso do militar ao ativo e para que cessasse o pagamento da pensão de refor- ma. Simultaneamente, o exército pagou ao militar todas as remunerações desde 1992, como se ele sempre se tivesse mantido ao serviço. Por força disto, a Caixa Geral de Aposentações solicitou ao exército a reposição de todas as quantias que pagou ao mili- tar, a título de pensão de reforma. O exército repôs as quantias à Caixa Geral de Apo- sentações e de seguida exigiu ao militar que devolvesse as quantias recebidas indevida- mente. Perante isto, o militar intenta uma ação judicial, invocando a prescrição do direi- to do estado de exigir a reposição daquelas quantias, uma vez que já tinham decorrido mais de cinco anos a contar do seu recebimento. Este exemplo foi retirado de um acór- dão do TCAN285 onde o tribunal concluiu que se “assistisse ao agora recorrente «direi-

to» a invocar a prescrição das quantias que lhe foram pagas há cinco anos ou mais, sempre resultaria o seu respetivo exercício em «abuso de direito», porquanto excederia manifestamente os limites impostos pela «boa-fé», e resultaria, sem dúvida, num enri- quecimento ilegítimo à custa do erário público, portanto ilegal e injusto”

Este caso seria reconduzido à figura do venire contra factum proprium.

285 _{Ac. do TCAN, de 11-10-2013, P.º 01070/09.1BEBRG, disponível em:}

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/802e2646bdb69c6180257c0b004c3b3 b?OpenDocument

Outro exemplo será o caso de um concorrente que na fase da formação de um con- trato ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, junta à sua proposta documentos que farão com que o júri a classifique em primeiro lugar286 e consequentemente seja adjudi- cada a sua proposta e celebrado o contrato. Durante a execução do contrato, o contraen- te público apercebe-se que sem aqueles documentos a proposta não lhe teria sido adju- dicada e consequentemente não teria outorgado o contrato com aquele concorrente. Com base nisto, o contraente público decide resolver o contrato. O concorrente intenta uma ação pedindo que seja indemnizado pelos danos emergentes e pelos lucros cessan- tes, invocando que, não obstante o equipamento que usa na prestação do serviço não ser aquele que consta da sua proposta, o que usa tem as características técnicas base exigi- das pelo caderno de encargos.

Este mesmo exemplo também pode ser visto na perspetiva contrária, em que o co- contratante apercebendo-se que o contrato não é tão vantajoso como inicialmente estava à espera invoca o erro em que induziu o júri como causa para por termo ao contrato.

Quer num caso, quer noutro, há abuso de direito na modalidade de venire contra

factum proprium.

Um outro exemplo será o caso em que a Administração elabora um regulamento cujo objeto é a atribuição de um determinado subsídio. Durante a fase de audiência dos interessados, a administração é alertada para o facto de determinada disposição do pro- jeto de regulamento ser inválida. A administração não atende ao alerta e aprova o regu- lamento. O particular que fez o alerta, antes de formular o seu pedido de subsídio, expõe a sua situação à Administração questionando-a se tem direito ao subsídio. Esta confir- ma-lhe, por escrito, que tem direito ao subsídio e ele, em consequência disso, requere-o. Após ter atribuído o subsídio ao particular que a alertou para a invalidade do regulamen- to e a questionou antes de o requerer, a Administração, invocando aquela invalidade, revoga o regulamento e exige a devolução dos montantes atribuídos ao seu abrigo.

Também aqui há abuso de direito por condutas contraditórias.

Utilizamos os exemplos supra de forma a evidenciar que o abuso de direito poderá ocorrer em qualquer das formas de atuação da administração, seja por ato, contrato ou regulamento.

286 _{Exemplo disto serão os casos em que o objeto do procedimento é a prestação de um serviço e o Cader-}

no de Encargos define como condição que os concorrente possuam determinado equipamento com carac- terísticas base, valorizando equipamentos com desempenhos superiores.

As situações em que a figura do abuso de direito pode ser suscitada é elevado287 pe- lo que a questão que se coloca é se existirá algum limite ou domínio seguro em que se possa afirmar que uma vez ultrapassado não pode ser invocada a figura do abuso de direito por violação do princípio da boa fé. O ponto de partida na busca da resposta a esta questão, parece-nos que, deverá ser a de saber se a confiança que os particulares depositam nas atuações administrativas tem sempre proteção jurídica.

Segundo a jurisprudência, a resposta a esta questão deve ser negativa, isto é, os par- ticulares, nos casos em que a atuação da administração é estritamente vinculada, não podem fazer um investimento com base nessa confiança se aquela atuação violar a lei. Veja-se a este propósito o seguinte acórdão do TCAN, “como se escreve em Ac. deste

TCAN, de 09-10-2015, proc. nº 00181/09.8BEMDL, «o abuso do direito é um instituto de carácter civilístico, que não se coaduna com o princípio da legalidade da actuação administrativa, no que respeita ao exercício da actividade estritamente vinculada da administração. A esta, só cumpre, sem qualquer poder de conformação, respeitar as opções normativamente consagradas (cfr. Ac.s do STA, de 02-07-91, recº nº 025814; de 02-03-2004, proc. nº 0628/02).

[Mesmo no que toca ao exercício de discricionariedade, esse exercício abusivo do po- der discricionário não constitui um vício a se, com autonomia e independência em rela- ção aos restantes vícios tipificados na lei e, portanto, susceptível de ser sindicado por si próprio; e, porque assim é, só se pode dizer que a Administração exerceu abusivamente o poder quando daí resulte a violação de qualquer comando legal (cfr. Ac. do STA, Pleno, de 27-02-2008, proc. nº 0269/02)].”288

Não concordamos com esta posição, pelo seguinte:

É certo que a administração em alguns casos está perante atuações que o quadro le- gal só permite identificar uma solução como legalmente possível e, numa primeira leitu-

287 _{Ver supra nota de rodapé 281. Segundo Paulo Otero “o abuso de direito surge como verdadeira cláu-}

sula residual limitativa de condutas e que compreende um conjunto diversificado de situações dentro da boa-fé, sendo possível recortar as seguintes (…) exceptio doli (…) tu quoque (…) venire contra factum proprium (…) suppressio e surrectio”, OTERO, Paulo, Direito do Procedimento… pp.211- 212. Aten- dendo ao número de vezes que os tribunais superiores administrativos já tiveram que apreciar questões que envolveram a figura do abuso de direito parece-nos, se bem entendemos a posição deste Autor, quan- do ele afirma que o abuso de direito surge como uma cláusula geral residual está a referir que o abuso de direito é uma válvula de escape do sistema destinada a impedir situações que de outra forma seriam cla- morosamente injustas e não ao número de casos em que comportamentos abusivos podem ocorrer.

288 _{Ac. TCAN, de 01-07-2016, P.º 00069/16.6BEMDL, disponível em:}

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/e57a45ed3da992c780257fff006798b7 ?OpenDocument

ra, dir-se-ia que o particular deve conhecer a lei289 e por força disso não é legítimo que invoque a frustração da confiança quando sabe que a administração está a atuar violan- do a lei.

Se numa primeira leitura parece resultar aquilo que acabamos de referir, numa lei- tura mais atenta não nos parece que assim seja. Vejamos o seguinte exemplo: a adminis- tração pode estar perante um caso em que somente é possível identificar uma solução como legalmente possível e a violação da lei pode ter como consequência apenas que o ato seja anulável. Uma vez que os atos anuláveis produzem efeitos jurídicos (artigo 163.º, n.º 2 do CPA) a administração pode decidir violar a lei praticando um ato com conteúdo diferente do que devia. Podemos ir ainda mais longe e pensar que o particular questionou a administração alertando-a para a violação da lei cometida e pedindo que lhe confirme por escrito290 _{que é sua intenção manter o ato que praticou.}

A isto acresce que, decorrido certo prazo, o ato anulável consolida-se no ordena- mento jurídico sendo considerado caso decidido.

Por tudo isto não concordamos com a posição do TCAN, expressa no acórdão aci- ma referido. Em nossa opinião, só perante os casos em que a atuação da administração seja inválida e o vício gerado seja a nulidade é que o particular não pode invocar a frus- tração da confiança, uma vez que os atos nulos não produzem quaisquer efeitos jurídi- cos,291 independentemente da declaração de nulidade (artigo 162.º, n.º 1 do CPA). Neste mesmo sentido, veja-se o acórdão do STA, de 19-05-2005, em que estava em causa a emissão pela Câmara Municipal de Ovar de um alvará de loteamento de um terreno e a licença de construção de moradias em violação do Plano Diretor Municipal, sendo aque- les atos nulos. Neste caso, o STA, no nosso entender bem, não atendeu à invocação feita pelo lesado de que a ação interposta pelo Magistrado do Ministério Público para decla- ração da nulidade desses atos constituía abuso de direito.

É este, portanto, o plano que para nós é seguro afirmar que nestes casos o particular não poderá invocar a figura do abuso de direito por violação do principio da boa fé.

289 _{“A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pesso-}

as das sanções nela previstas” Artigo 6.º do CC.

290 _{De acordo com o princípio da colaboração com os particulares previsto no artigo 11.º, n.º 2 do CPA,}

“a Administração Pública é responsável pelas informações prestadas por escrito aos particulares, ainda que não obrigatórias.”

C- A aplicação da figura do abuso de direito na jurisprudência administrativa