Chapitre 1. Les canaux potassiques
1.3. Couplage électromécanique
Como já tratado, a firma, para a NEI, representa uma estrutura de governança; não uma mera função de produção, como afirma a economia neoclássica. Dentro de um organograma claro apontado na Figura 2 abaixo, a análise econômica do direito (law and
economics) tradicional, amparada nos ensinamentos tais como os de Richard Posner e Guido
Calabresi apontam para uma proximidade da firma como essa função de produção. Contudo, as influências, legitimidades e usos da NEI como disciplina em termos de organizações e instituições enaltecem o papel dos custos de transação e acrescentam “realidade” à análise do direito100.
Figura 2 – Comparando Análise econômica do direito com Direito, economia e organizações
Fonte: Adaptado de ZYLBERSZTAJN; SZTAJN, 2005, p. 12
99 Vide nota 14 acima.
100 Sobre o crucial papel das organizações na “modelagem” das instituições, ver Douglass North (1990, p. 3-5),
principalmente a passagem: “Organizations are created with purposive intent in consequence of the
opportunity set resulting from the existing set of constraints (ínstitutional ones as well as the tradicional ones of economic theory) and in the course of attempts to accomplish their objectives are a major agent of
institutional change.” Em tradução, pode-se concluir que: “Organizações são criadas com intenção proposital e em consequência do conjunto de oportunidades resultante do conjunto existente de restrições (institucionais, bem como tradicionais da teoria econômica) e, no curso de tentativas para alcançar seus objetivos são os principais agentes de mudança institucional.” (1990, p. 5).
Direito Economia neoclássica Direito Economia Organizações NEI e Economia dos Custos de Transação
Nesse sentido, agregar outras dimensões à análise do direito não é só uma questão de capricho. O papel que a análise da firma (organizações), das instituições (com a NEI) e dos custos de transação desempenha nesse cenário amplifica as capacidades de descrição e impõe ao direito e seus atores a possibilidade de transitar entre a Teoria das Organizações do modo como Williamson (2005, p. 19-20) concede, como “engenheiros de custos de transação”. Ou seja, permite alargar as possibilidades de atuação do profissional do direito para além da prática forense, além de o impulsionar a enxergar o mundo não só como conflito, mas como a possibilidade de o evitar; prever e mapear altos custos de transação e orientar os afetados em relação a isso; transitar no “ordenamento privado” (WILLIAMSON, 2005, p. 48)101, além de falar uma língua cosmopolita, para além da territorialidade da formação legalista tradicional. Talvez assim, muito dos problemas relacionados à eficácia de normas que “não pegam” poderiam ter as lentes que hoje inspiram juristas e economistas a estudarem, por exemplo, as normas ou regras sociais, ou, como diria através de outras referências e época, Oliveira Vianna, o direito dos povos-massa (VIANNA, 1999, p. 145 e seguintes)102.
Das análises de Coase, North e Williamson se conclui que as transações entre organizações tendem a ser internalizadas, i.e., mantê-las nos mercados representam altos custos de transação. Nesse sentido, “[a]s mais recorrentes [estratégias de governança] são as transações de mercado e a internalização das transações, por meio da integração horizontal ou da integração vertical. Quase todas essas estratégias podem levar à expansão da empresa industrial.” (FARIA, 2012b, p. 127). Nessa toada, fica patente que o papel das firmas e organizações de que trata a NEI através de Williamson também tem inúmeras consequências reais para o direito e seus atores. Infelizmente, parte das faculdades de direito – e esse argumento parece não estar restrito ao Brasil103 – não formam juristas atentos a tais questões.
101 Nesse sentido, Williamson chega inclusive a citar Marc Galanter e sua crítica quanto ao pressuposto das
faculdades de direito no ensino do direito contratual. Segundo ele, pressupor a resolução de um suposto conflito contratual através do Estado (Judiciário) é um pressuposto incompleto, falho. Os “ordenamentos privados”, portanto, seriam essa burocracia interna das organizações que tendem a resolver os conflitos internamente.
102 O argumento encontrado na seção 3.2.3 tenta mesclar a ideia de povo-massa de Oliveira Vianna (1999) e as
microfundamentos do Estado de Direito que investigam Gillian Hadfield e Barry Weingast (2014). Tais esforços podem ser minimamente convergentes, o que demonstra que um dos três grandes fracassos das reformas institucionais já era batida há muito (desde 1949 – ano da primeira edição do livro de Vianna). Hoje, procuram um enforcement de qualidade, um ambiente de cooperação propício aos baixos custos de transação. Ontem, o objetivo era se livrar de homens “marginais” e impulsionar o direito e suas instituições em seus aspectos mais sociológicos, mais próximos da realidade. Mais detalhes quanto as divergências e convergências encontradas, vide, portanto, seção 3.2.3.
103 O argumento que Williamson (2005, p. 51) usa é de Ronald Gilson – vide notas 14 e 98 acima –. Consta que
Estes são forjados dentro dos próprios escritórios de advocacia em modelo de “negócios”. Essa estrutura é clara ao se analisar os currículos dos principais sócios das principais bancas de advocacia brasileiras desse modelo. A despeito do aumento do número de advogados formados no padrão anglo-saxão (ENGELMANN, 2008a, p. 7-13) – o que, por si só, já o aproxima da linguagem de “negócios” e da economia, através da iniciação à análise econômica com a law
and economics –, boa parte dos advogados ainda possuem formação acadêmica incompleta, quando não somente com graduação. A sua formação foi ampla e complexa, mas moldada longe das faculdades e mais próxima aos próprios negócios em prestação de consultorias sucessivas104.
Nesse sentido, para o direito seria a principal consequência o impulsionar de políticas públicas não só para a área de negócios ou corporativas, como afirma Williamson (2005, p. 37). Do mantra de que instituições e governança importam, pode-se concluir que o Poder Judiciário, aqui visto como uma instituição formal, e todas as regras atinentes às suas tomadas de decisão, são influenciados através das práticas e dos próprios discursos de refundação que pregam os organismos multilaterais, estes autênticos legitimadores novo institucionais.
Para os atores do direito, resta a apatia que, derivada de suas persistentes formações legalistas e formalistas, olvidando de todas essas lições e das sinergias e usos delas derivadas, acaba nutrindo e perpetuando uma majoritária prática forense. Referido quadro os afasta de uma posição de “engenheiro de custos de transação” e força-os a insistirem em bases de práticas territoriais, quando grande parte dos vetores da sociedade que está atrelado à economia, como que simetricamente, vê-se influenciado direta e indiretamente pelos novos alcances de análises
mainstream e mainline105 do pensamento da ciência econômica.
pioneiramente a proximidade entre direito e economia, ainda não ensinam a “ajudar as pessoas a arranjar as suas relações sem intervenção governamental.” Não facilitam o “ordenamento privado”.
104 Não obstante a grande presença de estudos no exterior de “advogados de negócios”, inseridos nessa linguagem
através de LLMs em faculdades norte-americanas e inglesas, conforme destacado por Engelmann (2008a; 2008b), ainda é pequena a circulação de juristas em relação à ciência da economia (DEZALAY; GARTH, 2005, p. 87-88). Assim, seguindo o argumento de Dezalay e Trubek (1996, p. 55) no sentido de serem os escritórios de advocacia de padrão anglo-saxão os que mais inovam em termos de conhecimento jurídico como “escolas de aperfeiçoamento” de juristas, veicula-se aqui essa constatação de que a formação em LLMs é um grande fator de internacionalização e “commonlização” da advocacia no sudeste brasileiro, porém, não é o elemento decisivo. A formação nas próprias dependências desses escritórios é o que tem mais impactado para a preparação de “advogados de negócios”, com suas políticas internas que levam estagiários a se transformarem em sócios (ANÁLISE ADVOCACIA 500, 2013). Assim, concordando com Gilson em Williamson (2005, p. 51), conclui-se que as faculdades de direito, principalmente no Brasil, em sua maioria, ainda não atentaram para o papel que os próprios economistas parecem querer delegar aos juristas.
Portanto, quando simetricamente as esferas sociais são influenciadas por agentes econômicos que se pautam na análise/teoria positiva da Economia dos Custos de Transação106, inerente serão as consequências diretas aos diversos agentes que transitam em referidas esferas e campos. Com os atores do direito não poderia ser diferente. Enfim, lidar com essas contribuições da análise econômica do direito, economia, organizações e instituições impõe estruturar sofisticadamente um ensino que absorva tais contribuições ao menos criticamente. Se poucas das 1157 escolas de direito no Brasil não possuem aparato para guardar a expertise necessária e veicular o ensinamento do tipo “engenharia de custos de transação”, que ao menos apresente o tema de forma crítica, ou através da sociologia jurídica, ou mesmo de disciplinas dogmáticas mais afins ao quadro – como, por exemplo, o direito empresarial107 –. Nesse sentido, a despeito da intenção de muitos economistas108 quanto aos avanços de suas análises, resta inevitável que o conflito de que se tratou inicialmente neste capítulo, entre economistas e juristas, crie novas configurações a ponto de suas descrições e criações se conflitarem e seus respectivos usos e legitimidades garantirem a maior e menor proximidade com a “política legislativa” (DANTAS, 1945) ou com os poderes do Estado. Afinal, a globalização tem dado excelentes oportunidades para revalorizar e fortalecer posições frente a tais campos de poder (DEZALAY; GARTH, 2011). Nesse campo de batalha, às vezes invisível sob determinadas análises, às vezes, “difícil” sob outras, será objeto das reflexões da próxima seção.