A teoria da margem de livre apreciação foi criada por OTTO BACHOF na década de 50, ao sustentar a existência de uma zona conceituai na qual a Administração poderia valorar os pressupostos de atuação. De acordo com BACHOF, conforme leciona SÉRVULO CORREIA^®, não existe uma fronteira nitida entre conceitos determinados e indeterminados, sendo possivel inclusive que a evolução jurisprudencial acabe por estabelecer parâmetros de determinação de um conceito anteriormente considerado de dificil subsunção, e, pois, dotado de margem de livre apreciação.
Para BACHOF, a margem de livre apreciação destina-se a delimitar os limites da sindicabilidade judicial e estabelecer o espaço reservado ã Administração para avaliar os pressupostos de aplicação do conceito. Afirma SÉRVULO CORREIA, exprimindo o pensamento do autor alemão, que"(...)ao legislador que incumbe escolher os casos em que assim sucederá, o que faz de um modo geral quando usa conceitos de valor (...) mas também quando
emprega conceitos de experiência (...) aplicáveis a situações de facto complexas ou que envolvam uma quantidade de imponderável s"^°.
De acordo com BACHOF, segundo ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUZA, a margem de apreciação não pode ser a nota característica de todo conceito indeterminado, devendo ser vista como algo excepcional. Para o autor português, ao analisar as lições de OTTO BACHOF, a "(.••)margem de apreciação" resulta não da incerteza do conceito, mas' da natureza material da relação administrativa, associada ao particular posicionamento da Administração perante o caso concreto(donde resulta a 'prerrogativa de decisão') • A doutrina na margem de apreciação pretende conciliar a necessidade de garantir um controle efetivo da Administração Pública e, ao mesmo tempo, garantir a esta um, certo espaço de manobra, sem o qual não seria possivel realizar uma verificação objetiva do atuar administrativo.
A doutrina da margem de livre apreciação tem recebido as mais diversas fundamentações teóricas, o que evidencia a problematicidade existente na tentativa de sustentar dogmaticamente a existência de um espaço de liberdade destinado à Administração diverso da discricionariedade. Observando a doutrina alemã contemporânea, FRITZ OSSENBÜHL^^ enuncia cinco pontos de vista metodológicos diversos procurando justificar a existência da margem de apreciação.
Para o autor alemão, a primeira corrente justifica a existência da margem de apreciação a partir de uma ótica teórico- normativa. Nessa orientação encontra-se DIETRICH JESCH, entendo que todo conceito juridico apresenta um halo onde ê difícil
Ibid., p . 122. Ibid., p. 122. “ Op. C i t . , p . 49.
precisar o seu sentido. Posteriormente, surgem autores como HANS JOAQUIM KOCH, KARL HEINZ WEBER, HEINZ PETER RILL, que discordam da orientação de JESCH pelo fato de entenderem que na zona de
incerteza do conceito não é dificil a cognição, mas sim impossivel que se descubra o sentido do conceito“*’.
A segunda corrente defende que a margem de apreciação deve restringir-se a certos tipos de decisão administrativa, como juízos de prognose. Esta aliás, parece ser a orientação adotada pelos tribunais alemães. A terceira orientação encontrada constitui um desenvolvimento da segunda tese, e procura erguer à condição de critério geral as razões que levam a estabelecer quais conceitos indeterminados comportam margem de apreciação, sendo que para tanto parte do pressuposto da necessidade de definir as funções administrativa e judicial dentro do Estado de Direito. Um dos autores que melhor reflete esta orientação é RUDOLF HERZOG, ex-presidente do Tribunal Constitucional Federal Alemão, para quem, de acordo com MARIANO BACIGALUPO, "o controle jurisdicional da Administração somente deve se prolongar até onde se possa esperar da decisão judicial, uma qualidade material ao menos igual a da decisão administrativa que se pretenda corrigir"^^.
Uma quarta orientação concebe a margem de apreciação como decorrência não da análise da estrutura lógico-formal , e sim da vontade do legislador estipulada no comando normativo. A margem de apreciação seria, portanto, uma habilitação conferida pela lei para a livre valoração administrativa^^.
OSSENBÜHL, Fritz. Gedanken zur Kontrolldichte in d e r
verwaltungsgerichtlichten Rechtsprechung, p . 59, Apud BACIG?xLUPO, Op. Cit., p.
136.
Ibid., p. 139.
■''' BACIGALUPO, Op. Cit., p . 142. Trecho original: "(...) el control
jurisdiccional de Ia Administración. solo se debe prolongar hasta donde quepa esperar de Ia decisión judicial una calidad jnaterial al menos igual a Ia de Ia decision administrativa que se prete n d a c o r r e g i r •
Por fim, a quinta corrente procura dar uma fundamentação tópica para a margem de apreciação. Para FRITZ OSSENBÜHL, são os seguintes os topoi argumentativos a serem levados em conta pelo juiz para verificar se a Administração goza de uma margem de apreciação: 1°) a competência técnica da Administração, não devendo os juizes interferirem em áreas em que não estão preparados; 2°) a compensação procedimental das deficitárias programações normativas, sendo que nestes casos "a configuração quase-judicial' do procedimento administrativo permitiria antecipar eficazmente a proteção judicial"; 3°) a estrutura funcionalmente adequada do órgão administrativo, o que justificaria a margem de apreciação de órgãos colegiados; 4°) a habilitação normativa da margem de apreciação, partindo da idéia de que em decisões de prognose o legislador está atribuindo uma liberdade de configuração ao órgão administrativo^®.
Embora uma considerável parcela da doutrina alemã geralmente refute a existência de uma margem de discricionariedade da Administração na complementação dos pressupostos de normas contendo conceitos indeterminados, em alguns casos, selecionados a partir da concreta aplicação das normas que conferem poderes administrativos, a jurisprudência acaba por reconhecer uma margem de apreciação na aplicação da norma juridica. Conforme SÉRVULO CORREIA, a margem de apreciação é reconhecida nos seguintes casos:
a; decisões sobre exames escolares (...);
b) Decisões similares às proferidas sobre exames e s c o l a r e s {...);
c) Apreciação dos funcionários públicos pelos seus s u p e r i o r e s {...);
d) Deliberações de natureza valorativa proferidas por
comissões independentes constituídas por peritos ou por
Ibid., p . 149-150. Trecho original: la conflguración cuasl-judicial dei
procedijniento administrativo permitiria anticipar eficazmente Ia p r o t e c c i ó n
35
representantes de interesses, designadamente de qualificação de escritos como perigosos para a juventude;
e) Decisões respeitantes a factores específicos relevantes para o conceito jurídico indeterminado, em especial sobre matéria político administrativa^"'
Este reconhecimento de uma margem de liberdade à Administração nos casos acima mencionados não significa uma liberdade irrestrita, já que a jurisprudência enumera alguns vicios que podem surgir no âmbito da margem de apreciação, como nas hipóteses de violação do marco conceituai externo do conceito indeterminado aplicado, a falta de apreciação pela Administração, e a violação de critérios de valoração geralmente reconhecidos, bem como a motivação arbitrária e a violação a direitos fundamentais ou a principios constitucionais'*®. A compreensão jurisprudencial alemã entende a margem de apreciação na zona de penumbra do conceito, delimitada por zonas de certeza,
controláveis juridicamente, idéia, aliás, tradicional na doutrina germânica relativa aos conceitos indeterminados, graças à construção de PHILIP HECK.
Além do mais, a jurisprudência alemã reconhece a possibilidade de redução a zero da discricionariedade no âmbito da margem de livre apreciação, nos casos em que a situação concreta evidencie uma única solução correta^®. Esta possibilidade não destoa da orientação originária sobre a margem de apreciação, formulada por BACHOF ainda na década de 50, já
CORREIA, José Manuel Sér^Ailo. Op. Cit. p. 126. A letra e refere-se a
aplicação de conceitos como conveniência do serviço, aptidão, e ação pública.
Nestes ca.sos, os tribunais t e n d e m a admitir uma m a r g e m de apreciação n ã o em todo conceito, mas em apenas um fator. CORREIA dá como exemplo caso em que o Tribunal Constitucional A lemão entendeu que o conceito conveniência de
serviço, a princípio, n ão está dotado de uma m a r g e m de apreciação. No
entanto, tendo e m vista q ue a falta de aptidão de u m funcionário p o d e ser razão de uma conveniência do serviço para gue se implemente sua t r a n sferência, e dado que o conceito de aptidão está dotado de uma m a r g e m de apreciação, a Administração acaba por beneficiar-se de uma BeurtellungsspieJraujn na verificação da conveniência do serviço.
que para o juspublicista alemão não haveria uma distinção rigorosa entre conceitos determinados e indeterminados, sendo possível, inclusive, que a indeterminação cessasse com a evolução dos cânones interpretativos desenvolvidos pela jurisprudência.
De acordo com MARIANO BACIGALUPO, atualmente a doutrina alemã tende a relacionar intensidade do controle jurisdicional com densidade da programação normativa. É o caso de FRITZ OSSENBÜHL, para quem "a indeterminação da legislação significa, de fato, a remissão do poder de decisão ao Executivo, vinculada possivelmente a uma redução da tutela judicial". Nesse sentido, a discricionariedade passa a ser vista como uma ausência de programação plena ou positiva da atividade administrativa^^.
1.1.3.1. Os conceitos normativos e discricionários segundo Karl Engish
Ihid., p . 135.
OSSENBÜL, Fritz. Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in J. I s e n s e e e P ;
Kirchhof, Hsndhuch des S t a a t s r e a h t s , p . 329, A p u d BACIGALUPO, Mariano.
Op.Cit., p . 81-. Trecho original: la indeterminación de la legislación