Corrélation entre les différents niveaux de bruits

Nos negócios fiduciários com fins de garantia, tem-se a qualificação da propriedade

fiduciária, abordada no CC, em seu livro III ± Direito das coisas, Título III ± Da propriedade,

Capítulo IX ± Da propriedade fiduciária. A matéria em questão difere da propriedade plena

pela existência de duas características: uma é o traço da garantia como finalidade do negócio e a segunda é a condição resolutiva. Devido a essas características, configura-se um desdobramento da propriedade, como conceitua Chalhub:

(...) o fiduciário recebe uma propriedade formal com poder de disposição, enquanto o fiduciante conserva a propriedade material, estabelecendo-se um desdobramento de relações em que se distingue uma relação interna, que é estabelecida entre o fiduciante e o fiduciário, e uma relação externa, que é estabelecida entre o fiduciário e terceiros (CHALHUB, 2009, p. 103).

Na mesma linha de estudo, Christoph Fabian (2007, p. 74-75) entende que a propriedade fiduciária faz com que ela se configure como um domínio limitado para ambos contratantes. Assim, ele não a classifica nem dentro do direito de propriedade, tampouco a insere entre os direitos reais limitados (penhor, hipoteca e anticrese).

Sobre a condição resolutiva, também atributo da propriedade fiduciária, pode-se desmembrá-la em dois pontos, o da restrição e o da transitoriedade. Pela restrição entende-se como propriedade resolúvel aquela que não é ilimitada, de modo que ao ser constituída inicia- se um efeito contido que impede de torná-la plena até a resolução do contrato; e pela transitoriedade compreende-se a própria delimitação de tempo que leva a propriedade para

2 _{†Ûe admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis,}

bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.

tornar-se plena nas mãos do fiduciante, nos casos de adimplemento, ou para o fiduciário, nos casos de inadimplemento.

Como visto anteriormente3, para que a propriedade fiduciária tenha efeitos perante terceiros, é necessário que seja dada publicidade à avença, por meio de registro do contrato junto ao local próprio, Cartório de Título e Documentos, Cartório de Registro de Imóveis ou DETRAN. Contudo, independentemente do registro entre os pactuantes, o direito real se aperfeiçoa no momento em que firma a avença.

Importante salientar que a atual legislação, no concernente à propriedade fiduciária, tornou a matéria bem detalhada, regrando a transmissão da propriedade, delimitando-a e dividindo a posse tanto para o fiduciante como para o fiduciário, e, ainda, normatizando os casos de adimplemento e inadimplemento.

1.2.6 Extinção da obrigação

A forma mais usual de extinção da obrigação fiduciária, assim como de qualquer outra obrigação, é o adimplemento contratual por parte do fiduciante, o que, aliás, é a grande maioria das avenças e sobre as quais muito pouco se estuda e menos ainda se sabe acerca de seu volume.

Não se dispensará aqui maiores comentários sobre a extinção da obrigação quando ocorre a substituição das partes que contrataram inicialmente, como do fiduciante, na sub- rogação, e o fiduciário, na da cessão de crédito. O foco é a extinção do negócio pactuado, e não a mera transferência, para terceiros, de direitos e deveres obrigacionais, deixando o negócio de existir para os cedentes.

Pelo fato de o adimplemento ser a solução esperada entre os contratantes, não haverá diferença entre as regras de pagamento previstas na legislação especial e aquelas contidas no CC, como apontam Paulo Restiffe Neto e Sérgio Restiffe (2000, p. 633). Contudo, os mesmos autores assinalam a diferença no que se refere ao inadimplemento, que gera consequências disciplinadas em regras específicas. Mas por não ser causa de extinção da obrigação, tal matéria não será tratada neste momento.

Porém, há outras formas de extinção da obrigação, pois ainda pode-se contar com a revogação, a renúncia do beneficiário e o distrato, como salienta Chalhub (2009, p. 53). O

primeiro e o segundo consideram-se como uma resilição unilateral e o terceiro impõe-se com a bilateralidade.

O distrato, como assinala Venosa (2002, p. 497), ³é o mútuo consenso para o

GHVID]LPHQWRGRYtQFXORFRQWUDWXDO´. Este autor considera, ainda, que esta forma de rescisão será necessária em contratos que são considerados mais complexos e geram efeitos a partir de VXDFRQFOXVmR³HTXDQGRVHWUDWDGHDOLHQDomRLPRELOLiULDRDWRSRGHJHUDUQRYDWUDQVPLVVmR de propriedade, com nova incidência tributária´S

Nos casos de revogação ou renúncia, importante atentar para o CC, em seu capítulo II, Seção I, art. 473, que determina que, apesar da resilição ser unilateral, deve-se notificar à outra parte, o que a qualifica como receptícia.

1.2.7 Figuras Afins

Serão apresentados, adiante, alguns pontos de contato entre o negócio fiduciário e outras modalidades de contratação com os quais o tema em estudo se aproxima.

1.2.7.1 Negócio Simulado

Desde os estudos apresentados por Reselberger, em muitos momentos são encontradas posições doutrinárias que afirmam que o negócio fiduciário seria um negócio simulado.

No entanto, ao se analisar as afirmativas de Francesco Ferrara, citado por Orlando Gomes, não restam dúvidas de que o negócio fiduciário é distinto do negócio simulado:

1) o negócio simulado é um negócio ficto, não real; o negócio fiduciário é um negócio querido e existente;

2) o negócio simulado se realiza para suscitar uma aparência, uma ilusão; o negócio fiduciário quer suprir a ordem jurídica lacunosa ou evitar certas conseqüências importunas que derivam do negócio;

3) o negócio simulado é negócio único, jejuno de consentimento; o negócio fiduciário é a combinação de dois negócios sérios, um, de natureza real, o outro, obrigacional, em partes elidentes; com uma influência contrária;

4) o negócio simulado não pretende alcançar o resultado econômico diverso do jurídico; o fiduciário quer o resultado jurídico, mas sem o correspondente resultado econômico entre o escopo econômico e o meio jurídico adotado;

5) o negócio simulado é absolutamente nulo; assim não acarreta a transferência do direito e, por isso, o simulante continua proprietário (GOMES, 1975, p. 25).

Ao se analisar o disposto no art. 167, do CC4, é possível verificar que não há no negócio fiduciário propriamente dito a conduta descrita no inciso I do mencionado dispositivo, pois não há distinção entre o declarado e a vontade do fiduciante e do fiduciário e também não se pretende ludibriar a terceiros.

Obviamente, se no negócio fiduciário for lançada data anterior ou posterior ou ³FRQWLYHUGHFODUDomRFRQILVVmRFRQGLomRRXFOiXVXODQmRYHUGDGHLUD´, o mesmo poderá ser anulado, isso porque todo e qualquer negócio jurídico contém tal prerrogativa.

1.2.7.2 Negócio Indireto

Os negócios jurídicos indiretos são aqueles em que as partes buscam, por meio de um contrato típico regular, obter efeitos além do que tal modalidade permite. Por essa definição, estudada em cotejamento com o que anteriormente foi visto, poder-se-ia afirmar que o negócio fiduciário tem entre suas características o fato de ser um negócio jurídico indireto.

Entretanto, ao tratar do assunto, Lima destaca que a classificação do negócio fiduciário como negócio jurídico indireto não se reveste de maior importância, uma vez que aquele continua tendo seus aspectos característicos. Antes, porém, ensina que:

Uma corrente, que, segundo PUGLIESE, compreende ASCARELLI, GECO e CARIOTA FERRARA, sustenta que o negócio fiduciário é uma espécie particular do negócio jurídico indireto. Outros, ao contrário, sustentam que o negócio fiduciário constitui uma categoria própria e especial, contrapondo-se nitidamente aos negócios indiretos (LIMA, 1962, p. 207-208).

Por fim, deve-se destacar que os negócios indiretos não são uma categoria jurídica, enquanto os negócios fiduciários o são.

4 _{Art. 167: É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância}

H QD IRUPD † Û +DYHUi VLPXODomR QRV QHJyFLRV MXUtGLFRV TXDQGR , - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-GDWDGRV†Û5HVVDOYDP-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

1.2.7.3 Pacto de Retrovenda

Há alguns pontos de contato entre o negócio fiduciário de garantia e o pacto adjeto de retrovenda, especialmente se for analisado o caráter resolúvel que o comprador e o fiduciário detêP VREUH R EHP WUDQVIHULGR WDQWR TXH ³1D VXD &RQVROLGDomR GDV /HLV &LYLV Teixeira de Freitas denominou-a venda fiduciária, o que evidencia a facilidade de confundi-la FRPRVQHJyFLRVILGXFLiULRVHPJHUDO´)(/,&,$12, 1999, p. 196).

Primeiramente, tem-se como distinção o fato de que somente na compra e venda de bens imóveis é que será possível pactuar cláusula de retrovenda (CC, art. 505), enquanto no negócio fiduciário de garantia qualquer bem ou direito pode ser objeto de transferência.

Além disso, nesta última modalidade não há prazo máximo exigido em lei para que seja exercido o direito de reaver o imóvel, enquanto na retrovenda o prazo é de 3 (três) anos, e só poderá ser exercido pelo vendedor.

Outra diferença ocorre em relação à natureza do vínculo, por meio do qual o fiduciário e o comprador estarão atrelados. Na alienação fiduciária, a natureza do direito do fiduciante ter reintegrado ao seu patrimônio o bem transmitido é real, portanto, erga omnes, ao passo que na retrovenda a natureza é meramente obrigacional entre os contratantes, de forma que se o comprador se negar a restituir a coisa, poderá ser compelido judicialmente ou responder por perdas e danos.

Porém, a grande distinção ocorre no objetivo de cada um dos institutos. Na alienação fiduciária em garantia, como o próprio nome diz, o objetivo das partes é a garantia, acessoriedade, de uma outra obrigação. O pacto adjeto de retrovenda não tem esse aspecto, pois o objetivo é transmitir o domínio resolúvel.

Para Orlando Gomes (1975, p. 28-31), somente haveria semelhanças entre a alienação fiduciária em garantia e a retrovenda quando esta acobertasse um negócio jurídico simulado.

1.2.7.4 Venda com Reserva de Domínio

Conforme dicção do art. 521 GR && ³QD YHQGD GH FRLVD PyYHO SRGH R YHQGHGRU UHVHUYDU SDUD VL D SURSULHGDGH DWp TXH R SUHoR HVWHMD LQWHJUDOPHQWH SDJR´ $ SULPHLUD constatação é de que, ao contrário da retrovenda, a venda com reserva de domínio somente pode ocorrer quando houver compra e venda de bens móveis.

Depois, pode-se observar que enquanto na alienação fiduciária a transferência da propriedade do devedor fiduciante para o credor fiduciário é um dos seus requisitos fundamentais, na venda com reserva de domínio a propriedade ficará com o vendedor até que o preço ajustado seja satisfeito pelo comprador, embora a entrega, tradição, ocorra em momento anterior.

Guilherme Guimarães Feliciano aponta outra distinção entre a venda com reserva de domínio e a alienação fiduciária em garantia, que pode ser considerada como definitiva:

Na primeira, a propriedade do bem, realizada a condição, transfere-se para o comprador; não implementada tal condição o domínio mantém-se com o vendedor. Na segunda, impleta condicione, o domínio retorna ao alienante, e defecta

condicione passa ao terceiro, após a venda judicial ou extrajudicial do bem

(FELICIANO, 1999, p. 203).

Aparentemente as duas modalidades apresentam uma semelhança externa, no entanto, ao se analisar os requisitos do negócio, constata-se que há diferenças claras entre ambas.