6. DYNAMIC MODEL DESCRIPTION
6.5 Core hydraulics and heat transfer
As organizações empresariais, desde seu nascedouro, têm como propósito o exercício de uma atividade lícita. Essa é uma imposição do direito, pois, caso não haja em seu
69 contrato social a definição de seu objeto, que deve estar em necessária conformidade com o ordenamento jurídico, sequer terá a empresa o reconhecimento do direito de sua personalidade jurídica.
Eis porque não podem as empresas prescindir do alinhamento de suas regras internas aos ditames legais, para que o direito venha assegurar-lhes a capacidade jurídica de atuar com nome próprio, poder contratar, criar relações jurídicas e passar a usufruir de direitos e deveres, no exercício de suas atividades. O limite a ser observado, na autonomia da liberdade da empresa, é aquele que for estabelecido como lícito e regular pelo direito.
Esse dever de atuar em consonância com os ditames da lei é imperativo, apesar de as pessoas jurídicas não possuírem o elemento volitivo, a consciência e capacidade de ação, nos modelos dogmáticos das escolas causal e finalista, pois, como no tópico anterior, dentro da concepção da teoria da ação significativa, as empresas tornam-se autoras de delito, posto que a conduta típica pode ser atribuída ao próprio ente coletivo. Adequar o pensamento dogmático a esse novo trilhar, através de atualização dos conceitos jurídico-penais, é evitar uma nefasta irresponsabilidade organizada.
Por isso, os juristas compreenderam, há muito tempo, a necessidade de se estabelecerem limites de atuação para prevenir condutas delituosas na atuação empresarial, como reforço ao indispensável vínculo de obediência às normas legais estabelecidas, nas atividades da pessoa jurídica.
Destarte, um dos maiores cultores do direito penal econômico, Klaus Tiedemann86 já defendia o estabelecimento de códigos éticos para as empresas: “Depois do escândalo da Exxon, as empresas multinacionais se viram obrigadas a cumprir com determinadas linhas de conduta, principalmente em relação a medidas anticorrupção das empresas em relação a funcionários estrangeiros.”
Preocupada com esses escândalos econômicos bilionários e a ausência de regulação internacional que uniformizasse as sanções aplicáveis às empresas responsáveis, a Organização das Nações Unidas (ONU) elaborou diretrizes para que os países membros adotassem regramento de prevenção e repressão contra as empresas transnacionais.
70 Entretanto, a experiência da Alemanha de estabelecer esses códigos éticos, não foi muito exitosa, conforme relatado por Tiedemann,87 visto que na adoção de linhas de conduta para uso das informações privilegiadas, a sanção mais grave consistia na perda do lucro obtido na operação. Tal sanção não surtia, assim, o efeito desejado, de que efetivamente não fossem adotadas, na atuação regular das empresas, ações ou omissões violadoras da lei.
Uma das alternativas a essa ineficácia apontada por Tiedemann seria a adoção de sanções administrativas dentro do campo da delinquência empresarial econômica, indubitavelmente mais célere que a penal, mas, em compensação, suscetível a mitigações e à influência política.
A Alemanha adota, ainda hoje, responsabilização administrativa das empresas, através de um direito sancionador denominado de Ordnungswidrigkeitenrecht, que possui autonomia legislativa e, segundo Alaor Leite88, não prevê uma responsabilidade objetiva. Estabelece como:
delito autônomo a violação do dever de vigilância que superiores hierárquicos possuem em relação aos subordinados, de modo a evitar ou dificultar que estes cometam delitos ou infrações relacionadas à atividade da organização empresária. Como se vê, essa forma de responsabilização da pessoa jurídica apoia-se declaradamente na atuação de pessoas naturais, aproximando-se do que se conhece por modelo de imputação ou de heterorresponsabilidade.
A sanção pecuniária está prevista no § 30 OwiG, e pode chegar a dez milhões de euros, mas, nos casos de cartéis, ainda podem ultrapassar esse valor. É aplicada por órgão da administração e tem a possibilidade de recurso ao Judiciário.
Mas, o debate na Alemanha ainda persiste, com iniciativas de responsabilização penal das empresas, como ocorreu em 2013, através de Projeto do Estado de Nordhein- Westfalen, que sofreu resistências e foi perdendo forças, sob dois principais argumentos, apontados por Alaor Leite89.
O primeiro, de natureza fundamental, que é o princípio da culpabilidade, que tem sido consolidado pela Corte Suprema Alemã, e em segundo plano, a compreensão de que a
87 Ibid., p. 230.
88 LEITE, Alaor. Observações provisórias sobre a responsabilização penal das pessoas jurídicas. In
Responsabilidade Penal de Pessoas Jurídicas. Rio de Janeiro: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 78-79.
71 punição pelo direito penal das pessoas físicas integrantes da organização, aliada à imposição de sanção administrativa para a empresa. Ambos os argumentos completariam, de forma satisfatória, a proteção dos bens coletivos.
Entretanto, sobre essa questão da proteção do bem jurídico, salienta Marta Machado90 que a própria acepção de bem jurídico vem passando por crise profunda que: “acaba por questionar sua função mais significativa, qual seja, a de legitimar e delimitar a intervenção penal, principalmente, pela incorporação de bens jurídicos supraindividuais, imprecisos ao espectro jurídico-penal.”
Outrossim, para Gracia Martín91, em crítica bem fundamentada com o discurso da Escola de Frankfurt, a característica principal e essencial da intervenção penal na criminalidade econômica seria marcada por violações dos princípios e garantias jurídico-penais inerentes ao Estado de direito. Dentre essas violações, estariam, acima de tudo, aquelas relacionadas a esse princípio da proteção exclusiva de bens jurídicos e da subsidiariedade ou ultima ratio.
Realmente, o respeito às garantias individuais e a proteção a bens jurídicos consagrados são pontos cruciais para avaliar a intervenção penal na criminalidade econômica. Entretanto, não estamos desenvolvendo a presente argumentação em busca de maior efetividade, até porque seria difícil essa mensuração. Mas, a pesquisa tem revelado que a adoção de responsabilização administrativa ou penal é inevitável no mundo globalizado.
A principal crítica às responsabilizações administrativa ou penal reside também na inobservância do respeito ao princípio da culpabilidade, como marco fundamental, o que foi muito bem enfatizado no trabalho de Gracia Martín.
Ressalte-se que, conforme exposto por Alaor Leite, na responsabilização administrativa das empresas alemãs, adota-se o modelo de heterorresponsabilidade, que sofre também a crítica de ser uma espécie de responsabilidade em nome de outrem.
A Espanha antes da reforma penal de 2010, adotava uma espécie de sanção administrativa, embora também estivesse prevista no Código Penal.
90 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis: Sociedade o risco e direito penal: uma avaliação de novas tendências
político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 106.
91 GRACIA M. L. Concepto categorial teleológico y sistema dogmático del moderno derecho penal económico y
72 Por isso, na proposta almejada neste trabalho, leva-se em consideração a real necessidade de intervenção penal ou a possibilidade de responsabilização administrativa, como no caso da experiência da Alemanha e Itália já ser suficiente para uma resposta estatal.
Na perspectiva da crise ressaltada por Marta Machado92, a teoria do bem jurídico vem sofrendo mudança de paradigma, abdicando de uma objetividade material e de um eixo de referência de proteção aos bens individuais para direcionar sua atenção na necessidade de tutela de bens coletivos, universais, cada vez mais vagos e abstratos, em processo denominado de desmaterialização do bem jurídico.
Desse modo, nos segmentos em que a atividade empresarial estiver relacionada com atuação em que se verifica maior exposição a riscos desses bens jurídicos coletivos, as ações ou omissões violadoras certamente não estarão derivadas de relação de causalidade, mas sim da incriminação de condutas, significativas de defeito organizacional, mesmo que ainda não tenha havido dano concreto.
Ocorre, todavia, que essa transformação da teoria do bem jurídico não ocorre apenas e tão somente por força da criminalidade econômica, mas também por necessidade da tutela penal clássica ou tradicional, como serve de exemplo a tipificação dos crimes de perigo, dos delitos de trânsito, etc.
A imposição de multas pecuniárias altas e mais céleres na responsabilização administrativa funciona como argumento da desnecessidade de intervenção penal, mas deve ser analisada no mesmo contexto da alegação de que a defesa da tutela penal sobre a criminalidade econômica teria um mero efeito simbólico.
Assim, a análise da lei brasileira 12.846/13 – Lei Anticorrupção, revela-se interessante para podermos perceber se essa responsabilização já não atenderia satisfatoriamente a demanda de regulação estatal.
Essa lei anticorrupção foi editada no contexto da realização de eventos internacionais aqui no Brasil, como a Copa do Mundo de Futebol e as Olimpíadas, em atendimento às diretrizes a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (ONU), da Convenção Interamericana de Combate à Corrupção (OEA) e a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da
92 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade o risco e direito penal: uma avaliação de novas tendências
73 Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), além de grande movimento popular, iniciado em São Paulo, reivindicando uma redução da tarifa de ônibus, que levou milhares de pessoas às ruas em manifestos contra a corrupção.
Essa lei, nos comentários de Patrícia Toledo Campos93, prevê responsabilidade objetiva da pessoa jurídica em seu artigo 1º, pelos atos lesivos praticados em desfavor da administração pública. Assim, não é necessário comprovar a culpa ou o dolo de agentes específicos, mas simplesmente a atuação genérica da empresa inclinada à fraude, sem necessidade de individualização de conduta ou comprovação do elemento subjetivo de pessoas a ela vinculadas.
Dessa forma, na Lei 12.846/13, enquanto a pessoa jurídica é responsabilizada objetivamente pelos atos ilícitos praticados, os dirigentes e administradores da pessoa jurídica penalizada terão suas condutas analisadas sob o prisma da responsabilidade subjetiva, pois a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de quaisquer pessoas naturais.
Esclarece Patrícia Campos94 que, na esfera administrativa, as sanções aplicáveis às pessoas jurídicas responsáveis pelos atos lesivos são multa e publicação extraordinária da decisão condenatória. Por sua vez, na esfera judicial, as sanções consistem em perdimento de bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, suspensão ou interdição parcial de suas atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica e proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público.
Essa lei anticorrupção trouxe em seu bojo a definição dos atos lesivos, passíveis da aplicação de sanções administrativas à pessoa jurídica, com a definição de critérios para dosagem. Ressalte-se que outras leis brasileiras também possuem essa previsão, quais sejam as leis nº. 12.529/20112, nº. 8.666/1993 e nº. 8.429/1992.
93 CAMPOS, Patrícia Toledo. Comentários à Lei 12.846/2103: Lei Anticorrupção. Revista Digital de Direito
Administrativo, São Paulo, v. 2, n. 1, p. 163, 2015.
74 As sanções administrativas previstas na Lei Anticorrupção foram a pena de multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, as quais poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente e não excluirão a obrigação da reparação integral do dano causado.
No que concerne à multa, o legislador limitou sua aplicação entre 0,1% (um décimo por cento) e 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, prevendo que nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação e declarou que a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), quando não for possível utilizar o critério do faturamento bruto da pessoa jurídica.
Por todos os argumentos relacionados à discussão dogmática da responsabilização penal da pessoa jurídica, percebe-se com nitidez solar que a responsabilização administrativa, tal qual positivada na Lei 12.846/13, não atinge todos os propósitos da regulação estatal na criminalidade econômica.
Mesmo que o seu objeto fosse ampliado para outros delitos econômicos e não apenas para a corrupção, o clamor das ruas que estimulou sua edição no Brasil não foi suficiente para inibir ou prevenir a prática de condutas delituosas por pessoas jurídicas nacionais e estrangeiras, seja na construção das arenas de futebol, seja na venda de ingressos, como se evidenciaram nas investigações até então desenvolvidas.
Não se trata de verificação de efetividade, como já se observou, mas de carência de atuação estatal em face de movimento cada vez mais evidente do elevado poder das grandes empresas sobre a legislação estatal e do controle do poder econômico sobre as decisões políticas.
Além da ausência de fronteiras no mundo globalizado, as elevadas transações econômicas e o aumento de capacidade produtiva são realizados em espaços reservados aos donos do poder, que se articulam junto aos grupos que integrantes do conselho deliberativo e aprovam suas iniciativas geradoras de mais lucros, apesar dos riscos com a segurança e dos alertas e movimentos de proteção aos direitos humanos, ambientais e políticos.
Deixar de adotar a responsabilização penal, após o transcurso de tantas tragédias anunciadas, como tem acontecido ao longo dos anos, como servem de exemplo o desmoronamento da barragem de Mariana em novembro de 2015, com 62 milhões de metros cúbicos de rejeitos espalhados inclusive no rio Doce, com 19 mortes, e agora, em 2018, em Brumadinho, também no Estado de Minas Gerais, com mais 165 mortos ou desaparecidos e
75 dano ambiental e social de difícil mensuração, é omitir-se no papel de jurista e questionador da função do direito, enquanto forma de regulação da convivência plural, humanitária e justa.
Segundo divulgação pela mídia95, após a adoção de nova política de mercado e dividendos em 2017, as ações da Mineradora Vale, considerada a terceira maior do mundo, valorizaram-se em 83% e atingiram valor aproximado de mercado de R$ 300 bilhões.
A discussão econômica que se estabelecida em torno de tais tragédias decorrentes ou não do processo de privatização, são muito mais contundentes no aspecto político do que no jurídico. Contudo, a análise jurídica é que nos interessa nessa abordagem, porquanto é certo que a inciativa privada não tem, como foco principal, outra coisa senão auferir lucros cada vez maiores, também é correta a afirmação de que o ente político se utiliza das empresas estatais como fonte capitalizadora para aumentar suas fontes de renda e manter a estrutura de poder.
Assim, defende-se neste trabalho que não pode mais o direito penal permanecer numa redoma, preservando-se para que em algum dia possa vir a ser acionado, pois entende-se que essa hora de intervenção penal efetivamente já chegou, como nos países anglo-saxões desde sempre e na maior parte da Europa Continental e América Latina.