Diante das inovações teóricas vividas pelo Direito contemporâneo, repensar a supremacia do interesse público sobre o privado parece ser caminho inevitável. Negar a sua existência ou considerá-la como verdade inconteste são trajetórias que não se adequam ao ponto de vista pós-positivista.
O extermínio da ideia de supremacia é ato que contraria a lógica de existência do Estado e do próprio Direito Público, viola o papel da Administração, não sendo este, portanto, o foco assumido pelo presente trabalho.A tutela geral, constante e irrestrita de qualquer elemento apresentado como interesse público em detrimento do interesse particular, em todas as hipóteses e situações, não parece possuir amparo constitucional pleno, igualmente não sendo aqui adotada como norte para a adequada compreensão do interesse público no pós- positivismo brasileiro. O foco escolhido realmente é o de um repensar.
A Constituição de 1988 positivou elementos de ordem diversas, uns eminentemente coletivos, outros de viés preponderantemente individual; como os textos constitucionais não possuem hierarquia, considerando que todos se encontram em pé de igualdade, nos casos onde não houve previsão expressa de prevalência de um elemento sobre outro, onde não houver diretriz textual clara neste sentido, há de ser encontrado caminho que viabilize a resolução de aparente conflito os envolvendo, de forma a restarem preservadas a força normativa e unidade do texto constitucional.
A presente tese adota o repensar em torno da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado, sem abandoná-la ou extingui-la plenamente e sem considerá-la absoluta e inquestionável. A análise da supremacia do interesse público sobre o privado, a conclusão a respeito de suas feições, caráter absoluto ou relativo, deve ser feita de modo distinto conforme se trate da supremacia no plano abstrato ou no plano concreto.575
575 Em tal sentido ver: NOHARA, Irene Patrícia. Reflexões críticas acerca da tentativa de desconstrução do
sentido da supremacia do interesse público no direito administrativo.In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010.p. 131.
Abstratamente, dentro da estrutura dos Estados Constitucionais Democráticos, são protegidos pelo ordenamento jurídico os elementos vistos como importantes para o bem comum. Desta forma, tudo aquilo que se encontra positivado, seja de natureza mais coletiva ou individual, mais pública ou privada, possui neste ato de positivação a marca do interesse público. A positivação dos interesses corresponde a um juízo prévio de ponderação feito pelo legislador no sentido de ver a tutela jurídica destes elementos como inerente ao bem comum, ao interesse público daquele grupo. 576
O Direito vigente é, assim, abstratamente marcado pelo interesse público. O interesse público consubstanciado no Direito geral e abstratamente em vigor carrega consigo a característica de ser fruto dos desejos dos indivíduos enquanto membros da sociedade. Os sujeitos, motivados pelas necessidades que o tempo lhes apresenta, constroem Direito com elas compatível e, na perspectiva da Administração, lhes direcionam fazeres e abstenções que carregam consigo a marca do interesse público.577
Não só o interesse público se conecta à positivação de elementos plurais no ordenamento, também habita tal universo a ideia de supremacia do interesse público sobre o privado. Se o ordenamento se impõe a todos por carregar consigo a marca do dever ser, se este viés vinculante limita e condiciona condutas públicas e também privadas, junto dele está a ideia de supremacia do interesse público sobre o privado.
Dessa forma, na previsão normativa de um interesse e em seu consequente dever ser há a consagração abstrata da supremacia do interesse público sobre o privado. É normatizado e protegido aquilo que se considera importante para o bem do coletivo. Este bem coletivo,
576
Daniel Hachem, em construção semelhante, diz que esse seria o “interesse público em sentido amplo, genérico, considerado como todo o interesse protegido pelo ordenamento jurídico.” HACHEM, DanielWunder. A dupla noção jurídica de interesse público em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo e
Constitucional. Belo Horizonte, ano 11, n. 44, p. 1-244, abr./jun.2011. p.67.
577
“Pero los intereses privados también son objeto del derecho, porque los intereses individuales (los derechos) son fundamento incuestionable de todo orden jurídico que persiga precisamente el “interés público”, el interés del “público”, de un pueblo. Además los intereses privados son también objeto del derecho en cuanto que los conflictos entre ellos son generalizables y pueden afectar a la paz social. Por eso hay un derecho privado y unas sentencias de tribunales que resuelven esos conflictos entre particulares y que hacen así también un servicio al “interés público”. El derecho protege los intereses privados como un modo de realización del interés público.” CALERA, NicolasLopez. El interés público:entre la ideología y el derecho.Anales de la Cátedra Francisco
Suárez, n. 44, p. 123-148, 2010.p. 123-148. Tradução livre: “Mas os interesses privados também são objeto do
direito, porque os interesses individuais (os direitos) são fundamento inquestionável de todo ordenamento jurídico que busque precisamente o “interesse público”, o interesse do “público”, de um povo. Ademais, os interesses privados são também objeto do direito na medida em que os conflitos entre eles são passíveis de reprodução genérica e podem afetar a paz social. Por isso, há um direito privado e sentenças de tribunais que resolvem esses conflitos entre particulares e que fazem assim também um serviço ao “interesse público”. O direito protege os interesses privados como um modo de realização do interesse público.” (Tradução nossa).
uma vez normatizado constitucionalmente, passa a ter caráter supremo, devendo ser respeitado. 578
Na perspectiva abstrata e pré-normativa, o interesse público e a supremacia do interesse público sobre o privado se direcionam especialmente ao sujeito responsável pela normatização, pois é ele, tomando por base o que almeja a coletividade, o responsável por consubstanciar este desejo em textos escritos, limitando-o e disciplinando-o. Como o contexto contemporâneo é o da pluralidade normativa, o destinatário do interesse público e da supremacia em abstrato não se limita ao Legislativo, podendo vir a ser a Administração na atuação normativa que lhe é dada pelo Direito. A Administração, como se sabe, hoje tem reconhecido o seu papel de complementar e densificar as leis, dentro dos limites por elas estabelecidos, numa conduta por muitos denominada de soft law.
Uma vez positivada, a supremacia se dirige aos aplicadores do Direito, seja na esfera pública ou na esfera privada e é aí que se inicia o trabalho de sua interpretação e compreensão no âmbito do agir concreto da Administração.
Transpondo estas teorizações para o texto constitucional de 1988, nota-se que, com foco naquilo que é considerado melhor para o bem de todos, o constituinte optou por tutelar abstratamente os mais variados grupos de interesses, tanto coletivos como individuais. A tutela destes interesses como direitos existe por ter sido abstratamente adotada como corolário do interesse público e ela se impõe a todos em face da ideia supremacia do interesse público sobre o privado.
Nota-se, assim, que aproteção dos direitos individuais no Direito brasileiro, portanto, existe por ser reflexo do interesse público e queela se impõe abstratamente, possui dever ser, deve ser respeitada por todos, por particulares e pelo Estado, por ter sido esse o interesse da coletividade normatizado pela Assembleia Constituinte.
A proteção jurídica constitucional de liberdades individuais é, portanto, forma de imposição do interesse público. A liberdade do cidadão, dentro do Estado, faz parte da ideia de bem comum.579
578 Importante se faz esclarecer que as conjecturas teóricas aqui tecidas se focam no plano do dever ser e não desconsideram a possibilidade real de ser normatizado conteúdo de forma indevida, fraudulenta, e sem a marca da legitimidade. Conteúdo este conectado ao interesse público apenas em aparência, via forma, porém não em essência e matéria. Em momentos anteriores da presente tese, também em nota de rodapé, foram feitas considerações quanto a tal hipótese, especialmente a partir de doutrina de Gofredo Telles Junior.
A supremacia do interesse público no plano abstrato não conflita com os interesses privados, na verdade, permite a recepção destes interesses pelo normatizador, os condiciona, oferece as estruturas de sua existência, os seus limites e possibilidades. Quando convertidos em direitos, os interesses privados já trazem consigo os limites e possibilidades de seu exercício, poisser Direito é o mesmo que caracterizar-se como elemento limitado juridicamente.
A tutela normativa abstrata, assim, pode ser de um interesse público específico ou de um interesse privado. Ambas as proteções normativas são de interesse público de abstração, se diferenciando em termos de conteúdo dominante de caracterização e desdobramentos práticos. Abstratamente, desta forma, o interesse público sempre se impõe. A supremacia do interesse público sobre o privado deve ser, portanto, absoluta em termos abstratos.
Observada a perspectiva abstrata do interesse público e da supremacia, inicialmente direcionadas ao legislador, importante se faz falar sobre a sua caracterização em concreto, enquanto norte orientador dos atos públicos, em especial dos fazeres da Administração.
A princípio, é preciso dizer que não deve haver no Direito Administrativo atual a ideia de que o interesse público deva sempre prevalecer sobre o particular em concreto, independentemente da situação prática em análise.Não deve ser autoevidente a ideia da supremacia do público sobre o privado no mundo dos fatos. Ao invés disso, é preferível conceber a construção teórica de ser possível a prevalência de interesse público sobre privado em concreto, ainda que em detrimento de direito fundamental individual, desde que dotada de amparo constitucional, normativo, e devidamente motivada. 580
Como expõe Andreas Krell, “Qualquer restrição estatal de um interesse particular constitucionalmente protegido deve ser normativamente fundamentada, não bastando
579 Neste sentido ver: NOHARA, Irene Patrícia. Reflexões críticas acerca da tentativa de desconstrução do
sentido da supremacia do interesse público no direito administrativo.In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2010. p. 128.
580
Neste sentido ver: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo.São Paulo: Atlas, 2010.p. 97-99. NOHARA, Irene Patrícia. Reflexões críticas acerca da tentativa de
desconstrução do sentido da supremacia do interesse público no direito administrativo. In. DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas
areferência a fórmulas tradicionais.”581
Não se deve admitir que a expressão supremacia do interesse público sobre o privado seja suficiente em si.582
A supremacia existe, tem amparo constitucional, mas precisa ser justificada, motivada, densificada. Necessita de legitimação material e procedimental, sendo passível de controle e questionamento no que diz respeito à sua permanência no mundo jurídico diante de casos reais.Neste sentido diz Maria Sylvia:
[…] o direito administrativo se caracteriza pelo binômio autoridade- liberdade. A Administração Pública tem que ter prerrogativas que lhe garantam a autoridade necessária para a consecução do interesse público. Ao mesmo tempo, o cidadão tem que ter garantias de observância de seus direitos fundamentais contra os abusos do poder.583
Em decisão datada de 8 de setembro de 1952, anterior, portanto, à atual Constituição, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte já argumentava fazendo uso de tal raciocínio:
O Interêsse público, em face do sistema constitucional vigente, não pode servir de motivo à violação de direitos e garantias individuais. Ele deve ser muito mais ao lado destas, que são o cerne do regime democrático sob que vivemos. E a prova dêsse respeito está no próprio artigo 146 da Magna Carta, onde se dispõe que o Estado pode intervir no domínio econômico, mas terá como limite os direitos fundamentais nela assegurados.584
581
KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 129.
582 Neste sentido ver: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Interesses públicos e privados na atividade estatal de regulação. In. MARRARA, Thiago (Organizador). Princípios de direito administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo: Atlas, 2012. p. 420.
583 Neste sentido ver: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2010. p. 99.
584 No caso em questão foi feita análise da constitucionalidade de lei responsável por revogar isenção fiscal dada a determinado sujeito por lei especial. A isenção, no caso em tela, foi dada pelo Estado sob a exigência de contraprestação, fato, segundo o entendimento consolidado no acórdão, impeditivo de sua revogação. A concessão da isenção não foi graciosa, mas sim contratual, por isso o entendimento pela irrevogabilidade. A seguir, trecho literal da decisão que envolve a sua fundamentação: “10. Ensina, a propósito, FRANCISCO CAMPOS: “Quando a isenção tributária é concedida graciosamente, ou de modo incondicional, por não corresponder a uma contraprestação prometida pelo beneficiário, ela pode ser revogada pelo mesmo poder que a concedeu. Na hipótese, porém, de que a isenção seja outorgada como correspectivo de uma prestação prometida pelo beneficiário, a isenção é a causa da prestação e esta funciona como causa ou motivo determinante da isenção. Diz-se, então, da imunidade tributária, que ela é de natureza contratual, se este cumpre ou se encontra em vias de cumprir a prestação por êle prometida. A isenção, neste caso, se incorpora ao patrimônio do beneficiário, ou este tem direito adquirido a gozar da vantagem econômica estipulada como contraprestação do Estado à prestação a que se obrigou” (“REVISTA FORENSE”, volume 133, pág. 365). 11. Esta a lição magistral, que se ajusta, fielmente, ao caso discutido. Com efeito, a prestação a que se obrigou o impetrante foi a de fazer funcionar a sua fábrica de óleos e de utilizar matérias-primas da região. Não é razoável admitir-se que o Estado conceda um benefício em troca de uma prestação, a instalação de uma fábrica, com investimento de
O problema da supremacia, portanto, não é ela em si, mas o mau uso que dela pode ser feito, em alguns casos já constatado na história, em especial no âmbito de regimes totalitários.585 Assim diz Marcelo Figueiredo: “É preciso, pois, não confundir a supremacia do interesse público com as suas manipulações e desvirtuamentos por determinados agentes mal- intencionados ou despreparados.” 586
Daniel WunderHchem, nesta linha, vai além e não apenas atribui ao mau uso os problemas hoje conectados à supremacia do interesse público sobre o privado, mas também ao pequeno número de estudos científicos sólidos a envolvendo no país após a sua construção inicial. Para ele:
A ocorrência de interpretações deturpadas do princípio da supremacia do interesse público, inclinadas a legitimar praticas arbitrárias, não decorreu de sua formulação inicial. Esta, se bem compreendida, não permite que o manejo da norma se preste a tais propósitos. O fenômeno derivou de sua aplicação descompromissada com os fundamentos jurídicos e teóricos que lhe renderam ensejo, bem como da escassez bibliográfica nacional a seu respeito.587
A supremacia usada com viés de arbitrariedade não é legítima, é carente de amparo constitucional e deve sofrer controle. O mau uso do instituto não deve servir para o seu abandono jurídico ou extinção, mas sim fomentar o seu repensar, especialmente em termos da legitimidade que o envolve e das possibilidades de sua fiscalização quando posto em prática de forma abusiva.
No viés concreto, quando da leitura dos textos e de sua concretização pela Administração diante de casos reais, há de se dizer ser possível que interesses públicos e interesses privados restem prevalecentes em situações de colisão. Mesmo na primazia concreta e direta de um interesse individual haverá a tutela do interesse público e de sua supremacia, ainda que a título indireto.
capital e grandes encargos, para, em seguida, revoga-lo a seu livre talante. [...]”RIO GRANDE DO NORTE. Tribunal de Justiça. Ag. n. 1323. Relator: Desembargador Túlio Bezerra. 1952. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 158, ano 53, p. 313-314, mar.-abr. 1955.p. 313-314.
585RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Interesse público: um conceito jurídico determinável. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Org.). Supremacia do interesse público e outros
temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010.p. 105.
586
FIGUEIREDO, Marcelo. Breve síntese da polemica em torno do conceito de interesse público e sua supremacia:tese consistente ou devaneios doutrinários? In: MARRARA, Thiago (Org.). Princípios de direito
administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade,
razoabilidade, interesse público. São Paulo: Atlas, 2012.p. 415.
587 HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 30.
Os tópicos a seguir analisarão de modo mais detalhado o que acima foi dito, tratandodos instrumentos de racionalização do uso prático da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado.
A critério de novo olhar fica aqui especialmente constatada a distinção da análise da supremacia em plano abstrato e em concreto, sendo mais à frente desdobrado o estudo de suas variáveis em casos de aplicação prática da ideia, antes, porém, falar-se-á sobre a ideia de indisponibilidade do interesse público.
Em síntese, a ideia de supremacia se mantém, é elemento implícito dentro da sistematicidade constitucional, possui elementares diversas conforme se trate do plano abstrato ou concreto de sua visualização, sendo inconcebível versar por sua substituição plena pela proporcionalidade ou apregoar a necessidade de sua extinção.
3.2 Indisponibilidade do interesse público sobre o privado: por um repensar entre o concreto e