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A desigualdade verificada em algumas das etapas do processo não macula o todo; pelo contrário, muitas vezes é até mesmo pressuposto do devido processo legal e imprescindível ao seu normal decurso. Em outras palavras, não se exige constante, estática e absoluta igualdade entre as partes, mas reciprocidade, tal qual aquela existente entre os ofícios que exercem – acusação e defesa. Pode-se dizer, ainda, que a igualdade absoluta entre as partes pode deixar de ser invocada quando assim a Constituição Federal, expressa ou implicitamente, permiti-lo.

É dessa maneira que se possibilita que, na investigação criminal – fase extrajudicial da persecução penal –, em geral não seja assegurado o pleno exercício do contraditório ao investigado ou indiciado, ainda que este deva estar assistido por advogado, a fim que lhe seja assegurada defesa técnica efetiva. A presença da defesa técnica evidencia que, ainda que de forma mitigada, o contraditório vige também na fase investigatória da

81 _{COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. 2001. p.} 3 e 63.

82 _{“A legitimidade da jurisdição exige um tratamento paritário entre os sujeitos do processo, provocando} que ambas tenham igual oportunidade de participação na construção do provimento final. E tal igual oportunidade de participação só pode ser obtida no processo penal se existir uma atividade dinâmica, ativa, na busca do equilíbrio da formação do procedimento” (LOPES, Marcus Vinícius Pimenta. A paridade de armas no

processo penal. Conteúdo Jurídico, Brasília: 05.09.2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.45031&seo=1>. Acesso em: 11.08.2014.). No mesmo sentido: “Mas a igualdade não pode ser, evidentemente, somente formal: o correto enfoque da ‘paridade de armas’ leva ao reconhecimento não de uma igualdade estática, senão dinâmica, em que o Estado deve suprir desigualdades para vivificar uma igualdade real. Se o devido processo é a expressão jurisdicional democrática de um determinado modelo de Estado, essa igualdade somente pode ser a substancial, efetiva, real. As oportunidades dentro do processo (de falar, de contraditar, de reperguntar, de opinar, de requerer e de participar das provas etc.) devem ser exatamente simétricas, seja para quem ocupa posição idêntica dentro do processo (dois réus, v.g.), seja para os que ostentam posição contrárias (autor e réu, que devem ter, em princípio, os mesmos direitos, ônus e deveres).” (GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à

convenção americana sobre direitos humanos: Pacto de San José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Revista dos

persecução penal, uma vez que à garantia do contraditório vincula-se intimamente ao direito de defesa – ambos como manifestação da garantia do justo e devido processo legal83.

Vê-se, assim, que a persecutio criminis extra judicio apresenta, justificadamente, desigualdade em favor do Estado84. Disso resulta que – ainda que se afirme que a persecução penal, em sua plenitude, seja regida por padrões normativos limitativos ao poder do Estado – há pontos nos quais, por suas peculiaridades, a instrução preliminar apresenta um equilíbrio que pende em favor do detentor do ius puniendi.

Há que se assinalar, então, que, muito embora a investigação criminal seja, em geral, procedimento inquisitivo, em que há pouco lugar para o contraditório, a paridade de armas remanesce fundamental85. E, assim, é lícito dizer: pode haver desigualdade e, ainda assim, ampla defesa – é o que ocorre na fase de investigação86.

Acerca do contraditório na fase investigativa da persecução penal, assevera Paula Bajer Fernandes Martins da Costa:

A previsão, na Carta Política, de contraditoriedade inclusive em procedimentos administrativos, entre os quais está o inquérito, já conduz, necessariamente, à ampla defesa na fase investigatória (art. 5º, LV).

O contraditório, portanto, está presente na primeira fase da persecução penal, onde a igualdade entre os sujeitos atuantes não se apresenta87.

É fundamental destacar, nesse ínterim, que, mesmo que se atenue a igualdade entre as partes na fase extrajudicial da persecutio criminis, a ampla defesa, ainda assim, deve se fazer presente. É, uma vez mais, o caso da investigação criminal, ao longo da qual a paridade de armas e o contraditório são acentuadamente mitigados, sem que isso implique, no entanto, a perda do direito à ampla defesa.

Em relação à produção de provas, é de se pontuar que os agentes públicos – polícias judiciárias e outros órgãos com atribuições investigativas – dispõem dos instrumentos estatais para a investigação e repressão, o que lhes confere certa vantagem. Por outro lado, os indiciados e acusados dispõem de seus próprios meios, às vezes mais eficazes – uma vez que

83 _{BISSOLI FILHO, Francisco. Linguagem e Criminalização: a constitutividade da sentença penal}

condenatória. 2011. p. 232-233.

84

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 1999. p. 51. 85

“Dada a natureza preliminar, preparatória, da investigação criminal, os elementos produzidos e colhidos nessa fase não necessariamente contarão com a participação da defesa nem serão submetidos ao contraditório [...]. A finalidade e a natureza da instrução preliminar fundamentam a desnecessidade do contraditório e da ampla defesa”. (CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. Investigação Criminal pelo

Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais. 2006. p. 47).

86 _{COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. 2001. p.} 3.

87

COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. 2001. p. 93.

mais próximos dos fatos – para encontrar e demonstrar a versão dos fatos que desejam evidenciar. Não se pode perder de vista que, quando estiveram no local dos fatos, dispõem eles de consciência dos meios de prova existentes, bem como em face disso, é-lhes favorecida a sua destruição ou ocultação. Assim, vê-se que, muito embora se visualize, em princípio, um desequilíbrio entre os atores protagonistas da persecução penal, aquele é atenuado em razão dos meios diferenciados de produzir a prova necessária à demonstração da verdade que lhes interessa, haja vista que o

que dizem a acusação e a defesa está sujeito à verificação probatória, assim como à refutação recíprocas, razão pela qual o julgamento deve ser motivado nas provas. Tanto uma linguagem quanto a outra buscam uma proximidade com a realidade, sendo as provas o meio utilizado para essa aproximação [...]88.

Como já citado, a investigação criminal, a propósito, bem ilustra a desigualdade – exceção à regra da paridade de armas – que, invariavelmente, se verifica no processo penal. Além da busca por provas e evidências, outro momento desvela a desigualdade entre as partes: a realização das medidas cautelares89.

Há situações – dentre as quais se destacam, como exemplos, os procedimentos investigativos e as providências cautelares coativas assumidas no decorrer da persecução penal – em que a desigualdade de partes é inevitável. Logo, nessas hipóteses, como já se frisou, ainda que se busque garantir o contraditório e a ampla defesa ao investigado, indiciado ou acusado, seu exercício somente se dará de forma diferida e mitigada, dada a ausência de informação anterior sobre o ato processual ou procedimental (no caso dos procedimentos investigativos) a ser produzido. No processo penal, o agente da persecução – seja a Polícia Judiciária ou o Ministério Público – tem a seu dispor todas as medidas cautelares constritivas, entre as mais drásticas a prisão processual, a interceptação telefônica (Lei n. 9.296/96) e a busca e apreensão, na maior parte das vezes providenciadas sem prévia ciência do interessado e coato. A prisão cautelar, também a título ilustrativo, bem evidencia que, por vezes, a desigualdade entre as partes é inescapável: perde-se de vista qualquer perspectiva de igualdade entre o sujeito cautelarmente preso e o agente da persecução.

88 _{BISSOLI FILHO, Francisco. Linguagem e Criminalização: a constitutividade da sentença penal}

condenatória. 2011. p. 219.

89

COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. 2001. p. 10.