Contrˆ ole d’´ etat proportionnel et d´ eriv´ e

As obrigações são geradas para serem adimplidas. As obrigações devem ser extintas com completo cumprimento da prestação. É a extinção natural das obrigações. Todavia, em alguns casos é apresentada uma patologia na fase de execução das prestações. No momento do cumprimento, a prestação não é extinta pela forma natural e o ordenamento jurídico busca regular os casos de inadimplemento latu sensu e as formas de proteção do credor.

O ramo do Direito das Obrigações é o responsável pelo fomento econômico da sociedade, destarte deve garantir aos sujeitos desta relação a segurança jurídica necessária para gerar a confiança no adimplemento da obrigação, ou, no mínimo, o ressarcimento de eventuais danos em caso de inexecução.

SÍLVIO VENOSA explicita a importância das relações

obrigacionais nas sociedades modernas:

Na convivência social ideal, todos os homens cumprem suas obrigações sociais, morais e jurídicas. A obrigação cumprida desempenha papel dos vasos

comunicantes. Alguém paga, o que recebe paga a outrem, este outrem ao receber já tem, por sua vez, programada a aplicação do objeto do pagamento recebido etc.

Uma obrigação descumprida ou mal cumprida, ou cumprida com atraso, desempenha papel de uma célula doente no organismo social; célula essa que pode contaminar vários órgãos do organismo.85

O correto cumprimento das obrigações é ponto crucial para o desenvolvimento da sociedade. No entanto, nos casos de inexecução destas obrigações, o credor deve ter condições para exigir aquilo que foi assumido pelo devedor ou, conforme o caso, indenização correspondente.

O ordenamento pátrio disciplina formas de proteger a parte envolvida na relação obrigacional que não tenha dado causa ao inadimplemento da obrigação assumida.

É cediço que o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação na forma que restou convencionado. VALVERDE Y VALVERDE pondera “a norma fundamental nesta matéria é que o devedor está o

85 _{VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, - Teoria Geral das Obrigações} e Teoria Geral dos Contratos, 5ª. Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2005,

brigado a efetuar a prestação devida de um modo completo, e no tempo e lugar determinados na obrigação” 86.

Dentro do sistema do direito obrigacional, deve-se considerar o cumprimento da obrigação como o normal e o seu inadimplemento como a exceção. As obrigações produzem efeitos diretos e indiretos. O efeito direto da obrigação é o necessário cumprimento normal com a entrega da prestação. Em contrapartida, podem ser caracterizados como indiretos os efeitos que são disciplinados pela lei e concedem ao credor formas de aparelhá-lo para obter a execução precisa e exata da obrigação e, na sua falta, o ressarcimento dos danos.87

O devedor deve cumprir a obrigação de maneira natural. Espera-se do devedor o cumprimento da obrigação. O devedor deve executar a prestação pela sua própria vontade, pautado em boa-fé e em razão dos valores que a sociedade espera que sejam respeitados. Todavia, caso estes valores sociais não sejam suficientes para a que o devedor cumpra a prestação a que está obrigado, o ordenamento pátrio concede ao credor formas de exigir do devedor o cumprimento já agravado com o peso da mora. Diante desta afirmação parece irremediável a diferenciação entre o estudo da mora e o estudo do inadimplemento absoluto.

A obrigação deve ser cumprida no tempo, lugar e forma estipulados. No entanto, caso o devedor não respeite o estipulado, evidente que estar-se-á diante do inadimplemento da obrigação (latu

86 _{VALVERDE y VALVERDE, apud ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das}

Obrigações e suas Conseqüências, São Paulo, Saraiva, 1949.

sensu). Neste momento, importante questionar se a prestação não cumprida

adequadamente ainda será de utilidade para o credor no caso de cumprimento defeituoso. Se a resposta for negativa, estar-se-á diante do inadimplemento absoluto (a prestação não tem mais valia para o credor); em contrapartida, caso o credor ainda tenha interesse no cumprimento da prestação, mesmo que defeituoso, estar-se-á diante da mora. Com a finalidade de espancar futuros equívocos: o inadimplemento é gênero do qual são espécies o inadimplemento absoluto e a mora.

Para o estudo da cláusula penal, tal distinção é de extrema relevância para a aplicação prática do instituto, bem como para entender a utilização das modalidades da cláusula penal (cláusula penal moratória e compensatória). A análise do inadimplemento absoluto não é tão árdua como a da mora. Demandará maior reflexão a verificação dos casos de mora.

4.1 DA MORA

O termo mora gera alguns equívocos na análise técnica do seu instituto jurídico. O termo mora parece fazer referência tão somente ao cumprimento atrasado da prestação. Mora seria o cumprimento fora do prazo estipulado.

O Direito Romano entendia a mora como o atraso no cumprimento da prestação. Eugène Petit, assim caracteriza a mora para os romanos:

Em toda obrigação, seja em razão de sua natureza, seja em virtude de uma cláusula especial, há um momento a partir do qual o credor pode exigir o pagamento. Se o devedor não pagar quando deve fazê-lo, diz-se que há atraso, mora. O mesmo ocorre para o credor, se não aceita o pagamento que lhe é oferecido regularmente; de sua parte, também há mora.88

No direito português, ANTUNES VARELA leciona: “a

mora do devedor (mora solvendi) é o atraso (demora ou dilatação) culposo no cumprimento da obrigação. O devedor incorre em mora, quando, por causa que lhe seja imputável, não realiza a prestação no tempo devido, continuando a prestação a ser ainda possível.” 89

Depreende-se que a mora sempre foi confundida com o simples atraso no cumprimento da prestação. Todavia, o Código Civil brasileiro de 1916 não se contentava em conceituar a mora como simples retardamento; a mora era caracterizada pelo cumprimento defeituoso levando em conta o tempo, o lugar e a forma convencionados para a execução da prestação (artigo 955, do Código Civil de 1916). O Código Civil de 2002 manteve esta orientação em seu artigo 394, acrescentando que o tempo, o lugar e a forma podem ser estabelecidos pela lei ou por convenção. Pede-se licença para transcrever a letra da lei.

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

88 _{PETIT, op cit,, pag. 628.} 89 _{VARELA, op. cit, p. 113/114.}

Importante lembrar o ensinamento de AGOSTINHO

ALVIM sobre este aspecto.

Em face do nosso direito positivo, é certo, como se disse, que o conceito de mora não se prende unicamente ao retardamento, ou demora, pois várias são as hipóteses contempladas no artigo 955 do Código (atual artigo 394, CC/02), que se refere ao tempo, lugar e forma, sendo que em qualquer desses casos caracteriza-se a mora, suposto o elemento subjetivo culpa.

Ponderam os autores que, ainda mesmo pondo de parte a idéia de tempo, verifica- se a mora quando o pagamento não é feito na forma ou lugar devidos, ou quando o credor exige que ele se faça de diverso modo ou em lugar outro que não o combinado, sendo este o conceito que resulta do art. 955 (atual artigo 394, CC/02).90

Sobre este aspecto também interessante a posição de Limongi França:

Orientação que propomos. Ora, se além do tempo, são ínsitos ao conceito de mora os elementos concernentes ao lugar e forma; bem assim a culpa, no nosso caso da mora do devedor, a orientação que propomos se inspira na

90 _{ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das Obrigações e suas}

sábia lição de Agostinho Alvim, com sua idéia de conceito unitário de mora.

Para nós, portanto, em consonância com os ensinamentos do mestre, mora é a inexecução culposa da obrigação (mora debitoris), bem como a recusa de recebê- la (mora creditoris), no tempo, lugar e forma devidos. 91

Portanto, a mora do devedor ocorrerá nos casos em que não houver o cumprimento da obrigação no tempo, lugar e forma convencionados ou estipulados em lei. A mora do credor ocorrerá nos casos em que o credor não receba, injustificadamente, a prestação também no tempo, lugar e forma convencionados ou estipulados em lei.

Também para analisar a mora, essencial a verificação do elemento subjetivo culpa e neste aspecto, deve haver a distinção entre mora do devedor (mora debitoris) e a mora do credor (mora creditoris).

4.1.1 MORA DO DEVEDOR

A mora do devedor ocorrerá nos casos em que o cumprimento da prestação não estiver em conformidade ao tempo, lugar e forma estipulados por convenção ou pela lei. O devedor não incorrerá em mora caso não haja fato ou omissão a ele imputado.

91 _{FRANÇA, Rubens Limongi, Manual de Direito Civil, 4º. Volume, Tomo I,}

A mora do devedor possui a culpa como elemento subjetivo. Como excludente da mora têm-se a força maior e o caso fortuito.

A doutrina brasileira se aproxima mais da escola francesa, conforme LOTUFO.

A imputabilidade deve ser referida a uma causa objetiva de impossibilidade, atribuível a fatores estranhos à esfera de influência do devedor. Aqui está sempre envolvido o próprio conceito de culpa, que segundo uma escola, mais generalizadora, equivale ao ato ilícito, baseando-se na ofensa ao direito de outrem ou na imputabilidade. Essa posição se aproxima mais da escola francesa.92

Também sobre este aspecto, importante lembrar