O presente título busca retratar a responsabilidade civil do Estado, frente à prisão indevida, fruto de erro de judiciário e do excesso de tempo no cumprimento da pena, bem como o dever do Estado em reparar o dano causado por sua atuação desastrosa. Diante do tema, a Constituição Federal de 1988 tratou da indenização por prisão indevida, como direito fundamental do homem, por força do artigo 5º, LXXV, c/c artigo 37, §6º, coibindo a prática de qualquer ato decorrente de excesso ou abuso de autoridade estatal, reconhecendo o dever de reparar qualquer ato lesivo causado indevidamente.
De logo, é importante reconhecer que o Estado, por intermédio da atuação de seus órgãos, os quais o representam, também está sujeito a erro e pode ser responsabilizado. Para Hentz (1996), é por conta do nível de complexidade das atividades desempenhadas que o ente Estatal encontra dificuldades no bom desempenho, tornando-o propenso a erros. Embora os danos decorrentes de erro judiciário comportem solução e sejam indenes na sua imensa maioria, compensando suas vítimas nos limites dos resultados materiais ou imateriais admitidos em Direito, quando se trata de prisão indevida, está-se falando de um dano que ultrapassa a
importância de outros danos passíveis de perpetração pelo fracasso na atuação do Estado, uma vez atingida a liberdade, maior bem do homem, junto ao direito à vida.
Quanto ao direito à liberdade, Carlos Alberto Bittar (2001, p. 102) o define como sendo a faculdade de fazer, ou deixar de fazer aquilo que a ordem jurídica coadune. Em outras palavras, é a liberdade de desenvolver atividades como bem entender no mundo das relações, sem impedimentos. De modo geral, alega que “consiste esse direito em poder a pessoa direcionar suas energias, no mundo fático, em consonância com sua própria vontade, no alcance dos objetivos visados”.
No entendimento de João Honório de Souza Franco (2012), a liberdade é direito de todos, mas não é absoluta, pois é condicionada pela lei, que regula o que se deve ou não fazer, determinando até onde poderá ir a vontade de cada um, pois se deve saber que todos devem agir dentro dos limites impostos pela ordem legal. Lembra, também, que o direito à liberdade individual passou a ser tratado como valor supremo da humanidade, por diversos tratados e declarações mundiais, ganhando amplitude nas discussões de vários países.
Ganha, ainda, destaque o ensinamento de Linilma Cristina de Figueiredo Meirelles (2004) que considera o direito à liberdade individual como direito de ir, vir e permanecer, direitos este não absolutos, podendo ser controlados, limitados ou até constritos pelo poder estatal, que deve manter a ordem e a paz pública.
No mesmo sentido e grau de importância, lembra Edgar Bodenheimer (1980, p.231) que a liberdade fornece, em um sentido lato, outros direitos fundamentais que dela se extraem, pois:
A liberdade não consiste apenas na abolição das restrições externas e na isenção de um controle arbitrário. Envolve a oportunidade de desenvolver os dotes naturais das pessoas e de aperfeiçoar as aptidões adquiridas, colocando-os a serviço da civilização humana.
Hentz (1996) adverte que, ao garantir o direito à liberdade individual a todos os cidadãos, o Estado ressaltou o aspecto que contrapõe tal direito, que é a responsabilidade de exercer a liberdade em conformidade com a lei. Pois, na hipótese de desconformidade às regras de bom convívio social, o transgressor estará sujeito às penas previstas pelo ordenamento jurídico, dentre elas, a pena de privação de liberdade, executada pelo Estado através da prisão imposta coercitivamente. Logo,
considera-se que punir é um poder e também um dever do Estado, imposto a sociedade como meio de assegurar o devido cumprimento das lei
Segundo o que se extraí do Código Penal Brasileiro de 1940, as penas podem ser classificadas em: penas privativas de liberdade, as quais dividem seu regime de cumprimento em reclusão, detenção ou prisão simples; penas restritivas de direito voltadas à prestação de serviços à comunidade, entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fins de semana, perda de bens e valores, prestação pecuniária; pena pecuniária na forma de multa.
Segundo Marcelo Fidalgo (2016, n.p), em nosso ordenamento, a prisão será aplicada de duas formas, através da a prisão-pena e a prisão sem pena, ambas com reflexos na liberdade individual. Para o referido autor:
A prisão-pena será a oriunda de uma decisão transitada em julgado; já as prisões sem pena serão utilizadas como medidas cautelares para garantir que o processo seja eficaz quanto ao seu fim, para preservar a ordem pública, a ordem econômica e para conveniência da instrução criminal. São exemplos de prisão sem pena a prisão civil, a prisão cautelar quando da expulsão e extradição, a prisão cautelar de natureza constitucional quando do estado de sítio e a prisão cautelar de natureza processual.
Continua o autor (1996) ao se referir que o Estado, visando proteger interesses sociais de maior importância, autoriza a custódia preventiva como medida cautelar, aderindo ao sistema de garantia de aplicação da lei através da antecipação da pena. Tal garantia para a ordem social mostra-se uma medida de risco. O Estado não pode abrir mão da custódia do indivíduo considerado de alta periculosidade. Sua manutenção em liberdade no desenrolar do processo se considera uma ameaça social, de modo que sua prisão torna-se uma benesse à paz e ordem que anseia a coletividade.
Não é de hoje que há problemas na manutenção das prisões e na luta pelas garantias individuais dos cidadãos; há muito tempo já se reconhecia a dificuldade em versar sobre este tema. Décadas atrás, Hentz (1996) já reconhecia que havia defeitos no sistema, mas a necessidade da manutenção, como forma de proteção à sociedade é maior, o que não permite que se abra mão da cautela provisória, mesmo que haja risco de erro. No seu entender, ao possibilitar a prisão cautelar, o Direito ignora a proteção que o Estado concede à liberdade individual, superando a garantia da prisão
apenas como sanção jurídica, e também, supera a exigência do devido processo legal, o qual deveria dar ao acusado uma melhor condição de defesa – pois, o texto constitucional dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, artigo 5º LVII.
Badaró (2008, p. 165) defende que em nosso ordenamento não é possível a realização de prisões preventivas com efeito de tutela antecipada, considerando tal ato desrespeito ao princípio da presunção da inocência. Logo, para o autor, diante de tal premissa:
[...] parece claro que somente serão compatíveis com o estado de inocência medidas cautelares propriamente ditas, isto é, prisões processuais que tenham natureza conservativa. De outro lado, não seria legítima qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória que tenha por finalidade antecipar total ou parcialmente os efeitos da condenação penal e, portanto, seja mesmo que provisoriamente, satisfativa.
Nesse contexto, é indiscutível que haja justificativa suficiente para que seja efetuada a prisão cautelar, revertendo a situação de risco avistado pelo legislador na proteção do interesse coletivo. O Código de Processo Penal, em seu artigo 312, tratou de regular as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, quais sejam: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Consequentemente, deve a legislação vigente deixar evidenciado o dever de reparação do dano injustamente causado em caso de equívoco.
Apesar da previsão legal da prisão preventiva, o legislador não foi claro quanto ao prazo máximo da prisão causando questionamento sobre quando esta medida causa desproporção, tornando-se verdadeira antecipação de pena. Ao tentar solucionar o problema, contam Viviane de Freitas Pereira e Ana Carolina Mezzalira (2010) que a jurisprudência pátria passou a adotar o prazo de 81 dias (inicialmente fixava-se o prazo de 180 dias como tempo máximo de prisão, sendo alterado pela Lei 9.303/96 que modificou o artigo 8º da Lei 9.034/95) para a conclusão da instrução criminal – 81 dias quando o réu estiver preso, e de 120 dias quanto o réu estiver solto, haja vista que se espera a prolação da sentença até o final deste prazo.
Consolidando o STJ sobre o tema nas Súmulas n.º 21, 52 e 64, com intuito de afastar argumentos a respeito do excesso de prazo no processo penal. Entretanto, em 2008, ocorreu a reforma processual penal – com inclusão das Leis n.º 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008 - o que reviveu a discussão a respeito do tema sobre excesso de prazo das prisões cautelares, em especial prisão preventiva. Isso, pois, com a reforma, novos prazos surgiram para o cumprimento dos procedimentos, não havendo mais justificativa para aplicação dos 81 dias anteriormente seguidos.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2008, s.p.) se posicionou, alegando que:
Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar, considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei. A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana [...].
Assim, necessitando fixar o prazo máximo da prisão preventiva, situação não regulada pela reforma processual penal, o princípio da Razoabilidade surge como fonte para nortear a medida.
Atualmente, na doutrina, há confusão quanto às expressões “prisão indevida” e “prisão ilegal”, e é importante diferenciá-las para melhor compreensão da presente monografia. Para Meirelles (2011), a prisão indevida ocorre nos casos previstos pela Constituição Federal de 1988, pelo artigo 5º, LXXV, que trata do erro judiciário e o do excesso de tempo na prisão; já a prisão ilegal, ocorrerá nos casos em que a prisão se der fora das hipóteses e dos requisitos que a lei prevê, viciadas por abuso de poder ou outras ilegalidades no decorrer do ato.
Nas palavras de Rui Stoco (2004), existem diversas formas de prisão indevida, desde a prisão cautelar ou decorrente de sentença condenatória ao erro
judiciário propriamente dito. Ademais, considera o autor que a prisão indevida não se limita à hipótese enunciada do inciso LXXV, do artigo 5º da CF, que em seu ponto de vista merece uma revisão, pois os maiores atos lesivos advêm do comportamento abusivo das autoridades.
Para Augusto do Amaral Dergint (1995, apud FRANCO, 2012) a prisão preventiva será considerada injusta quando o detido é inocentado, ou quando este for condenado por infração que não seja punível por PPL, ou ainda quando a pena a ele cominada for inferior a pena sofrida.
Referente ao tema prisão ilegal, indevida ou injusta, Fernando Costa Tourinho Filho aduz que o instituto da prisão preventiva é:
[...] Providência odiosa, pois todos sabemos o perigo que representa a prisão do cidadão antes de ter sido reconhecido definitivamente culpado. E se vier a ser absolvido? Se o for, por certo o Estado, titular do direito de punir, não tinha nenhuma pretensão punitiva, e, se não havia pretensão, a que título ficou ele preso? Quem lhe indenizaria os prejuízos morais e materiais decorrentes de uma prisão injusta? (2011, p.542).
Importante o ensinamento de Antonio Magalhães Gomes Filho (1991) que lembra que até a promulgação da Constituição Federal de 1988 não se comentava sobre indenização àquele acometido a prisão cautelar que posteriormente era absolvido, apenas aplicava-se a regra encontrada no artigo 630 do Código de Processo Penal, limitando-se a casos de penas privativas de liberdade em virtude de erro judiciário advindos de sentenças condenatórias. Logo, conclui o autor (1992. p.17) que:
Ora, se a Constituição assegura a presunção de inocência e reconhece o direito de indenização ao réu que ficar preso além do tempo fixado na sentença, parece claro que o tempo de prisão provisória sempre deve merecer reparação: havendo uma sentença absolutória, o tempo da prisão cautelar será sempre maior do que o “fixado na sentença”; o raciocínio também é válido para o caso de uma condenação a uma pena inferior ao prazo já descontado provisoriamente.
Para Mauro Cappelletti (1989) em se tratando de detenção injusta bem como execução de sentença condenatória errônea, cria-se automaticamente uma responsabilidade direta e objetiva por parte do Estado, devendo este indenizar a vítima lesada, independentemente de culpa ou dolo do agente estatal.
Assim, entende José Aguiar Dias (1979, p.27): “Não há por que tratar diferentemente o erro judiciário (condenação injusta) e a prisão preventiva injustificada, quer tanto aos fundamentos, quer quanto às consequências”.
Do mesmo modo, o pensamento de Philippe Ardant, que diz:
Afinal, se se indeniza o prejudicado por condenação injusta, precedida de processo penal em que lhe foi assegurada ampla defesa, seria paradoxal não admitir a responsabilidade por danos advindos de prisão preventiva, em que, por vezes, o réu não tem defesa alguma. Se assim fosse, seria melhor ser condenado à prisão do que absolvido, após uma detenção preventiva. (1956, p. 228).
Diante do tema da prisão, o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Sergio Pitombo (1999, apud FRANCO 2012), em julgamento da Apelação Civil n.º 054.432.5/0-00², tratou de lembrar ainda que o fato de ser ilegalmente detido causará um grande prejuízo a sua vítima, em especial quando inocente, pois é imensurável o prejuízo moral sofrido em razão da permanência nas atuais celas dos Distritos Policiais, tamanho é o caos das condições de habitacionais do sistema prisional verificado no Brasil, onde a estadia do preso é obscena e perigosa. O sistema carcerário, já naquela época, não conseguia seguir as previsões legais da Lei de Execuções Penais – 7.210/84, fazendo com que a prevenção de crimes e preparo do apenado para o retorno à vida em sociedade não seja respeitado, estigmatizando-se socialmente aquele que cumpre pena, fazendo desta uma medida marginalizadora. Décadas após o ensinamento de Pitombo (1999), nada mudou, o sistema de execuções penais ainda representa uma ofensa à dignidade da pessoa humana, trazendo risco e perigo intensos aos internos. Alega, ainda, o desembargador (1999, n.p, apud. FRANCO, 2012, p. 210)que:
Aquém da grade, o tempo não se conta em dias, nem sequer em horas, porém, em minutos [...] Prisão é constrangimento físico, pela força ou pela lei, que priva o indivíduo de sua liberdade de locomoção. Prisão indevida, portanto, significa, antes de tudo, ilegalidade e invasão lesante do status dignitatis e libertatis. O dano moral, dela decorrente, é in re ipsa. Vale assentar: surge inerente à própria prisão. Dano que se mostra intrínseco, pois.
Para Cezar Roberto Bitencourt (2011, p. 113), a prisão é uma experiência traumática, mesmo que esteja dentro dos ditames da lei, as condições impostas diariamente àqueles que estão privados de sua liberdade causam reações psíquicas
diversas diante do ambiente perturbador do sistema de execução penal, assim para o autor:
Existem diversas reações à pena privativa de liberdade. Algumas são passageiras, como a reação explosiva, a qual ocorre imediatamente após o ingresso no sistema carcerário, caracterizada por acessos de delírio e irritabilidade. Nela, o recluso atinge um alto nível de agitação e atos violentos. Há um estado de regressão, tratando-se de um transtorno corriqueiro na prisão. Além desta, também são comuns as reações psicóticas, qualificadas como estados de profunda angústia e comportamento paranoico, fruto de alucinações. Alguns reclusos, ainda, adotam uma postura infantil e retrógrada, refugiando-se inconscientemente na sua irresponsabilidade.
Ao tecer comentários sobre o prejuízo da prisão indevida, Wambier (1988, apud. Hentz) alega que:
O prejuízo sofrido pela pessoa na sua alma, no seu corpo ou nos seus bens, se traduz, no direito, em prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em consequência da violação deste por fato alheio. E sendo o Estado o agente provocador da lesão de direito, um sentimento de justiça social lhe impõe a obrigação de indenizar, estando ínsita nessa expressão a ideia de que a justiça não se realizará se alguma espécie de dano ficar sem reparação (1988, apud. Hentz, 1996, p. 149).
Conta, ainda, Hentz (1996) que o dano provocado pela prisão indevida atinge não somente aquele que sofre a privação de liberdade física, mas como também pode atingir terceiro – como é o caso dos familiares que sofrem pela condenação de uma pessoa próxima, ou dos filhos que terão a ausência do pai ou da mãe, da empresa que perde seu trabalhador, etc. – o que não é visado pelo Estado na sua atuação ordinária. Tal problemática não recebe a devida atenção, pois os holofotes visam àquele que é credor da indenização frente ao Estado.
Ao classificar tal dano, Hentz (1996, p. 154) alega que “O dano representado pela privação da liberdade não é patrimonial nem moral, embora também possam advir esses da prisão indevida.
Ainda, na ideia de autor, salienta-se que o desejo de liberdade está arraigado em todas as pessoas. Desejo este, inato em uma criança, que é dominada pelo impulso de realizar aquilo que lhe convir, estando a sua disposição no momento, e que consequentemente se frustra com as restrições impostas por seus educadores. O ser humano se revolta não só com restrições visíveis, mas com as invisíveis. O
homem sente prazer em dispor de sua plena faculdade física e mental, colhendo os benefícios que advém desta faculdade e que podem advir.
Essa realidade, traduz a prisão indevida como ato lesivo a um projeto de vida, um dano que altera a qualidade de vida e limita a vontade do indivíduo. A partir da ideia de dano existencial da autora Flaviana Rampazzo Soares (2009), pode-se dizer que a prisão indevida lesiona o complexo de relações que ajudam no desenvolvimento normal da personalidade, e ainda, acarreta sacrifício nas atividades realizadoras da pessoa, ocasionando uma mudança na relação da pessoa com o que a circunda. Ainda, o dano existencial carrega um aspecto de potencialidade, incluindo-se no prejuízo, não apenas aquelas atividades que não foram realizadas como também aquelas que poderia ter tentando realizar, por sua própria experiência. Não obstante, classifica-se a privação de liberdade advinda de erro judicial penal como dano à existência.