Diz Marçal Justen Filho que há uma ausência de homogeneidade no instituto da discricionariedade, porque não se trata de um fenômeno idêntico em todos os casos. Portanto pode-se dizer que a mesma comporta graus de autonomia que variam em cada hipótese,552 tanto em relação aos casos diferentes de sua previsão, quanto em relação ao objeto das decisões que devem ser tomadas no âmbito da competência administrativa.
Visto o conceito a que chegou Karl Engisch e influenciados por essa observação de Marçal Justen Filho, importante estudar as hipóteses da discricionariedade. Nesse passo, Marcello Caetano
551 Idem, p. 243.
e Celso Antônio Bandeira de Mello propõem interessantes esquemas sobre a discricionariedade administrativa.
Celso Antônio situa a discricionariedade não como um poder, mas como um dever de se atingir uma finalidade.553 Marcello Caetano aduz que em qualquer ato administrativo se projetam poderes vinculados a par do exercício, em maior ou menor grau, de discricionariedade. “A competência resulta sempre de lei expressa, e o fim não pode deixar de ser aquele interesse público fixado ao exercício da competência no caso concreto.”554
Note-se o fundamento do livre espaço de apreciação, o mesmo apontado por K. Engisch: a matriz teleológica, ínsita em um ordenamento, a razão justificadora do Estado. O interesse público, conceito indeterminado, deve ser especificado e classificado de forma constitucional (como a tentativa do capítulo 5.4), em vista de permitir o controle entre os Poderes acerca da proporcionalidade e eficiência das medidas e, por outro lado, acerca da superação das razões definitivas escolhidas pelos poderes políticos.
Não se pode concordar, assim, com Ingo Sarlet, com referência à vinculação das normas de direitos sociais ao Executivo:
[...] em se tratando de direitos sociais prestacionais, em regra contidos em normas de eficácia limitada, o efeito vinculante certamente ainda será menor, na medida em eu se cuida de preceitos dirigidos principalmente ao legislador, não se podendo esquecer que o grau de vinculação se encontra em estreita relação com o grau de densidade normativa da norma impositiva em questão. De qualquer modo, por menor que seja a eficácia vinculante, os órgãos administrativos encontram-se obrigados a considerar, no âmbito de sua discricionariedade, as diretrizes materiais contidas nas normas de direitos fundamentais a prestações.555
A razão para tal entendimento é simples. O Direito Administrativo é ramo de Direito Público. Como o dever comanda toda a lógica desse último, todo agente público no exercício de suas atividades está subordinado ao dever (e a finalidade nele estampada), a uma força atrativa inexorável do ponto de vista jurídico, embora atenuada faticamente.
[...] o plexo de circunstâncias fáticas vai compor balizas suplementares à discrição que está traçada abstratamente na norma (que podem, até mesmo, chegar ao ponto de suprimi-la), pois é isto que, obviamente, é pretendido pela norma atributiva de discrição, como condição de atendimento à sua finalidade.556
Nesse sentido, além dos critérios abstratos apontados por Karl Engisch, há que se observar o limite à discricionariedade exercido pelas circunstâncias fáticas, pelo que a discrição traçada na norma é de amplitude maior do que a discrição do caso concreto.
553 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. 7ª tiragem. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 15.
554 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Vol. 1. Coimbra: Almedina, 2005, p. 490.
555 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10ª ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 372.
556 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. 7ª tiragem. São Paulo:
Esse raciocínio se demonstra correto porque a decisão discricionária do administrador (e aqui se pode ver também a aplicação da lei pelo juiz) não pode estar de modo nenhum em disparate com a realidade. As circunstâncias fáticas ajudam a restringir a sua liberdade justamente porque não reclamam qualquer uma das possíveis escolhas legais, mas precisamente apenas algumas delas, como visto acima, sobre o postulado da eficiência (capítulo 3).
Nesse ponto é importante asseverar a obrigatoriedade de uma interpretação da realidade a ser feita pelo administrador em todo exercício discricionário, de modo que acaso um ato seja realizado sem nexo algum com a realidade a ser satisfeita pelo mesmo, a discricionariedade não foi exercitada de modo válido. É a hermenêutica da realidade a qual se depara o administrador antes de decidir as medidas que irá tomar, hermenêutica já referida no capítulo 4, seguindo o marco teórico de Gadamer, pelo que a compreensão é uma necessidade de aplicar ao presente, no caso, aplicar um dever e uma finalidade ao presente de uma realidade fática, a qual ela mesma é produto de interpretação.
Assim, constando da lei orçamentária a fixação de uma despesa destinada a atender uma necessidade não evidenciada factualmente pela comunidade a ser beneficiada, o ato discricionário de eleição dessa despesa deve ser considerado inválido, por falta de referência à natureza das coisas ou ao presente. Se por exemplo houver a fixação da construção de um ginásio de esportes em determinado distrito, em que a necessidade extrema e cristalina indica a carência de uma Escola Pública próxima, até porque já existe um local de lazer para a comunidade.
Observe-se que a escolha discricionária ao atendimento de uma necessidade foi conjecturada a par de uma interpretação distorcida da realidade, restando claro que o reclame social (apesar da participação democrática possível antes da aprovação do Orçamento) não foi consultado devidamente.
A circunstância fática – necessidade fática de acesso à educação –, pois, tem a capacidade de delimitar a atuação administrativa referente à escolha entre ginásio ou escola, como sendo a escolha mais afeta ao interesse público no distrito a construção de uma Escola, ou no mínimo, o fornecimento de vales-transporte. Construir o ginásio a todo custo se trata de uma restrição infundada à necessidade pública da educação, dever público, apenas a fim de satisfazer outra necessidade também constitucional porém menos importante: a do lazer (pretensão negativa: permitir o lazer; pretensão positiva: construir espaços e investir em projetos de lazer). Tal sopesamento não teria matriz constitucional e, portanto não seria um sopesamento fundamentado.557
Assim, em um plano ideal o feixe de escolhas possíveis do Prefeito (e dos legisladores, dado o rito do art. 165 da Constituição de 1988) foi restringido, demonstrando-se que as
557 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Coleção Teoria e
circunstâncias fáticas delimitam as possíveis escolhas, para além dos limites legais e supralegais acima relacionados.
Importante ainda expor as causas normativas (expressão de Celso Antônio) das quais a discricionariedade decorre: a) a hipótese da norma; b) o comando da norma; e c) a finalidade da norma.
As causas ‘a’ e ‘c’ podem ser concatenadas ao conceito jurídico indeterminado de Karl Engisch, com a peculiaridade de estarem subordinadas à decisão valorativa do agente da Administração: a primeira em conceitos interpretados do texto normativo; a última em finalidades da ordem jurídica, eminentemente valorativas.558
Tanto um quanto outro caso, trata-se da liberdade em decidir quando há um ‘estado de emergência’ ‘necessidade’ ou ‘relevância’ a fim de se aplicar algo como consequência jurídica, como a hipótese de cabimento da Medida Provisória (art. 62, CF/88). Especificamente à finalidade, envida-se por identificar as hipóteses em que cabe ao administrador indicar através de seus atos a subfinalidade, como na interpretação da moralidade, salubridade e segurança públicas.559
Já em relação ao comando da norma (b), tem-se a discricionariedade em aspectos que envolvem um juízo subjetivo do administrador no cumprimento dos dispositivos normativos: a) no que concerne a agir ou não agir; b) na escolha da ocasião para agir; c) na forma jurídica instrumental do ato; d) na eleição da medida considerada idônea perante as circunstâncias e no intuito de satisfazer a finalidade legal.560
Note-se que a discricionariedade que resulta do comando da norma equivale ao conceito discricionário de Karl Engisch, quanto ao ‘espaço de livre apreciação’ e escolha das várias alternativas possíveis e válidas perante o Direito para os meios, vinculado ao escopo instituidor da própria margem de livre juízo, por isso discricionariedade vinculada.
Outro autor que constrói um rol de momentos ou graus da discricionariedade é Marcello Caetano. Assevera que a discricionariedade pode ocorrer a) quanto à liberdade de opção e de apreciação no que respeita ao exercício da competência do ente administrativo; b) quanto à liberdade na escolha do objeto, ou seja, a solução motivada e do regime jurídico a que se instalará essa solução; c) quanto às formalidades (se houver liberdade de decisão sem observância de certo trâmite); e quanto à forma, se puder escolher um dentre vários modos lícitos de expressão da vontade.561
558 Aplicação do direito referida a valores, em LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 4ª edição. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2005.
559 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. 7ª tiragem. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 19.
560 Idem, p. 19.
Veja-se que, na liberdade do exercício da competência, um dos casos de discricionariedade concerne na “liberdade de ajuizar da existência das circunstâncias de fato de que a lei faça depender a obrigação ou a mera faculdade de agir (determinação dos pressupostos da competência),”562 coincidindo com a interpretação administrativa da hipótese da norma, no dizer de Celso Antônio.
Deve haver, portanto, a estrita vinculação da discricionariedade como razão justificadora da sua própria existência, asserção de qualquer modo corroborada por todos os autores acima estudados: trata-se do fundamento de existência do Estado.
A própria razão de existência da sociedade civil está, por um lado, na organização e repartição dos ganhos e, por outro, na minimização das perdas. No âmbito interno de cada nação, o Estado é o ente que atua sempre quando os indivíduos não podem por si sós alcançarem objetivos comuns.563 Essa é, hoje, a razão justificadora do Estado de Direito: conduzir a fins coletivos (de “interesse público”), seja quem for o governante ou a sua opção política.
O Estado como ser político é, também na visão de Rousseau, responsável pela busca incessante do bem comum, segundo a vontade geral exercitada através dos atos de soberania. Por mais, a soberania é, para o eminente autor francês, nada mais do que o exercício da vontade geral, a fim de impor, até mesmo coativamente, suas decisões a todos os componentes do mesmo ser político.564
A mudança na concepção própria de necessidade humana trata-se, como explica Hanna Arendt, da derrota do homo faber: “o princípio da utilidade, a própria quintessência de sua concepção do mundo [homo faber], foi declarado inadequado e substituído pelo princípio ‘da maior felicidade do maior número.’”565 Isso, sendo que desde o mundo antigo a atividade política, por consequência do cristianismo (o qual trouxe esperança de imortalidade – nisso substituindo a política), passou a “atender às necessidades e interesses legítimos da vida terrena.” 566
Mas se por um lado as necessidades humanas são multifárias, dependendo de fatores complexos como movimentos históricos, sistemas econômicos e concepções culturais, por outro os modos de realização são inúmeros. É necessário um diapasão, a fim de que o Estado, mesmo a par da discricionariedade, trabalhe com para alcançar fins de interesse público melhor especificados. Segundo Rousseau os fins estariam melhor especificados nos consensos pré-estabelecidos sobre
562 Idem, p. 490.
563 Rousseau afirma que tal é o ânimo para a realização do contrato social: fazer com que a sociedade em conjunto
alcance maiores e melhores objetivos, a fim de trazer satisfação à necessidade humana. ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social: princípios de direito público. Tradução de Vicente Sabino Jr. São Paulo: CD, 2000, p. 29-30.
564 ROUSSEAU, Op. Cit., p. 43.
565 ARENDT, Hannah. A Condição Humana. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 320-321. 566 Idem, p. 327.
decisões a serem tomadas. Esses consensos nada mais são do que as leis, em que houve a participação democrática, devidamente considerada (exercício da vontade geral). 567
Mais contemporaneamente, tais consensos sobre as decisões a serem tomadas pelo Estado são produtos do movimento constitucional, o qual tem o condão de positivar direitos humanos, tornando-os fundamentais. Como vem sendo reiterado exposto, na Constituição já estão presentes máximas dirigidas não somente ao legislador, mas ao administrador no tocante ao cumprimento de determinadas necessidades públicas. Desse modo, as diretrizes já estão pré-determinadas, constituindo dever do administrador, notadamente na sua atuação discricionária.
Nesse sentido é que cabe dizer sobre a liberdade quanto ao fim do ato cujo exercício é discricionário. Por mais o fim seja sempre um interesse público, sob pena de invalidade, a apreciação do que é o interesse público depende, na maior parte das vezes e em certa medida, de uma apreciação subjetiva, isto é,
[...] de uma investigação insuscetível de se reduzir a uma objetividade absoluta. Preferimos dizer que o fim é sempre vinculante (como, aliás, todos os elementos da norma), de tal modo que só pode ser perseguido o interesse público; porém, a qualificação do interesse público comporta certa margem, delimitada, é certo, de juízo discricionário.568
Do mesmo modo, Marçal Justen Filho:
[...] é inevitável reconhecer que, na maior parte dos casos, o exercente de atividade administrativa é encarregado de realizar uma escolha quanto ao modo de organização dos diferentes ‘fins de interesse público’. Essa ponderação é disciplinada de modo não exaustivo pelo sistema normativo.569
A questão, pois, da “discricionariedade vinculada” (Karl Engisch) refere-se à atuação administrativa de índole subjetiva na aplicação de conceitos e determinação de atos e serviços, mas sempre conformada a fins sociais prévios (critérios de K. Engisch), independentes da ideologia dos partidos políticos (porque constitucionais). Isso, malgrado haja uma discricionariedade quanto aos próprios fins a serem atingidos como prioridades, seja pela ideologia dos partidos governistas ou dos de oposição que façam emendas orçamentárias, referentes à escolha dos meios e dos fins imediatos.
A índole subjetiva da atuação corresponde à concepção individual no juízo a confrontar a situação normativa e o caso concreto regrado. Mas justamente nesse último caso, para não haver desvinculação e arbítrio, antes se deparam,
567 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social: princípios de direito público. Tradução de Vicente Sabino Jr. São
Paulo: CD, 2000, p. 60-66.
568 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 399-400.