Na esfera penal, é imprescindível a constante observação dos direitos e garantias fundamentais durante a realização dos os atos processuais e o acusado não pode
108 CARVALHO, Samantha de Araújo. A Teoria Geral do Processo e sua Inaplicabilidade no Processo Penal. Florianópolis. Habitus, 2017, p 83.
109 Em razão da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, fala-se em dever-poder de punir do Estado (propositadamente escrito nessa sequência), que deve ser exercido em caso de ser procedente a ação penal e desde que ela nutra a imprescindível observação ao devido processo legal, aí inclusos contraditório e ampla defesa.
renunciar ao seu direito à ampla defesa dada a sua indisponibilidade, sob pena de nulidade do processo. Por essa razão, no processo criminal, alguns princípios como a razoável duração do processo, a celeridade, a economia processual e, sobretudo, a instrumentalidade das formas assumem outro sentido, considerando a amplitude que o direito de defesa possui na seara criminal. Desse modo, tais princípios encontram limites, principalmente, no direito de defesa do acusado e incidem no processo criminal, desde que não sejam atropelos os demais direitos e garantias fundamentais.
No processo civil, os atos praticados que não resultem em prejuízo às partes podem ser aproveitados (convalidados), conforme art. 283, caput e parágrafo único do Código de Processo Civil (CPC)110. Já no processo criminal, essa lógica não pode
proceder, considerando que, quando um ato é praticado sem a observação da forma, o prejuízo ao acusado é presumido, uma vez que tais formalidades111 estão atreladas ao
enredo que produz a vinculação ao cumprimento dos direitos e garantias fundamentais, revelados ao longo da Constituição, sobretudo no art. 5º e demais que se traduzem em direitos inerentes ao próprio direito de defesa.
Para Aury Lopes Júnior, no processo criminal, forma é garantia. Destaca o autor que as nulidades absolutas demonstram prejuízos evidentes, portanto, prescindível a demonstração pelo acusado, considerando que tais prejuízos são inerentes à própria violação da forma (tipicidade), por isso, no processo criminal forma é garantia112.
Nessa mesma perspectiva, Antônio Loureiro113, ao investigar a Teoria das
Nulidades no discurso dos acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
110 Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.
111 É importante destacar que os operadores do direito, comumente, usam os termos forma e formalidade como sinônimos e isso está correto perante a língua portuguesa brasileira. Nesse sentido, dentre outros significados, a palavra forma é definida como, “tipo determinado sob cujo modelo se faz algo” e a palavra formalidade como “aquilo que é de praxe”. Assim, embora a definição de forma seja mais completa, forma e formalidade podem ser usados como vocábulos sinônimos. Ao passo que a palavra formalismo possui sentido diverso de forma e formalidade, compreendendo a seguinte definição, “respeito exagerado e meticuloso a normas, regras ou modelo”.
FERREIRA, Aurélio Duarte de Holanda. Mini Aurélio: o dicionário da Língua Portuguesa. 8. ed. Curitiba: Positivo, 2010, p. 357 – 358.
112 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 1477.
113 Ao apresentar a Teoria das Nulidades sob a ótica do criminalista argentino Alberto Binger, Ântônio Loureiro destaca que, no Direito Romano, as formas eram comuns à realização dos atos jurídicos, como meio de resguardar a autonomia da vontade. Porém, apesar da forma ter incorporado outras funções do tempo, os juristas ainda se apegam, cegamente, a forma processual como instrumento de proteção a declaração da parte.
(TJRS) no âmbito do processo criminal, critica a Teoria Unitária114 no sentido de que há
uma equivocada correspondência entre a nulidade da forma e a nulidade do ato jurídico. Para o autor, essa noção advém da importação da Teoria das Nulidades do direito privado, no qual o objetivo da forma é preservar o ato de vontade. Provavelmente, isso chegou ao processo criminal por meio da influência da TGP no direito criminal115.
Na verdade, há uma completa confusão entre a forma e a declaração de vontade na doutrina e na jurisprudência do Direito Criminal brasileiro. Em outras palavras, há uma concepção errônea de que somente se anulam os atos processuais, caso haja prejuízo à parte. Quando, na esfera criminal, forma é garantia e o seu descumprimento gera violações aos direitos e garantias fundamentais do acusado. Portanto, no processo criminal, a forma não se presta à proteção da declaração de vontade, mas a proteção dos direitos e garantias fundamentais.
Para Loureiro, a problemática da Teoria das Nulidades no processo criminal advém do formalismo, da persistência do ranço inquisitivo e da influência nociva da TGP116. Não obstante isso, o autor cuidou em explicar que se refere ao formalismo
como o apego excessivo à forma e à utilização perversa dos instrumentos legais pelo aplicador do direito. Em seguida, esclarecendo que essa mesma visão não prejudica o reconhecimento da forma como garantia no processo criminal117.
De outro modo, para Paulo Rangel118, o ponto de partida para o estudo das
nulidades no processo criminal deve ser o ato jurídico e esse encontra sua definição no Código Civil119. Com as devidas ressalvas à obra do autor, tal visão encontra-se
desvirtuada da Teoria do Processo Penal. Em primeiro, porque constitui um erro explicar as nulidades no processo criminal com institutos do direito civil sem realizar a
LOUREIRO. Antônio Tovo. Nulidades e Limitação do Poder de Punir: análise de discurso de acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 38-39.
114 Para Antônio Loureiro, “a teoria unitária se compreende como a doutrina tradicional que cuida acerca de diferentes casos, principais interesses com uma pretensão de uniformizá-los, sob a égide de um raciocínio baseado simplesmente na forma e sua quebra. Carece tal doutrina de um verdadeiro método de análise, principalmente quando busca um conceito de invalidez formal que seja pertinente a todo ato jurídico”.
LOUREIRO. Antônio Tovo. O Descumprimento das Formas Processuais Penais como Maximização do poder de Punir: por uma nova Teoria das Nulidades. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 26, 2006, p. 11.
115 LOUREIRO. Antônio Tovo. Nulidades e Limitação do Poder de Punir: análise de discurso de acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 38.
116 Ibid., p. 28. 117 Ibid., p. 26-27.
118 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 1.424. 119 Cf. art. 185, do Código Civil.
devida crítica. E, em segundo, porque, para o processo criminal, a forma não se curva à autonomia da vontade, mas à fiel observação e ao cumprimento dos direitos e garantias pertencentes ao acusado.
O não cumprimento das formalidades dos atos do processo criminal resulta, necessariamente, em prejuízo às partes, porque instrumentalidade das formas no processo civil é diferente de instrumentalidade das formas no processo criminal, isto é, adotam-se pesos e medidas diferentes120. O princípio da instrumentalidade das formas
também não pode ser abordado como um princípio geral aplicável indistintamente aos processos civil e penal. Apesar disso, alguns manuais de TGP121 seguem afirmando ser
possível a incidência de tal princípio sem que haja diferenciação entre a sua aplicação no processo civil e penal.
Eis que a doutrina ainda faz uma confusão entre o princípio da instrumentalidade das formas e o princípio da economia processual. No processo civil, esses dois princípios ainda podem se confundir, no entanto, no processo criminal, são naturalmente diferentes. No processo civil, como já foi visto, é possível aproveitar os atos anuláveis que não resultem em prejuízo às partes. A convalidação desses atos e a desnecessidade de sua repetição representam também a realização do princípio da economia processual.
Mas, no processo criminal, forma é garantia, portanto, o princípio da economia processual da TGP somente se aplica em parte ao processo criminal. Assim, tal princípio revela-se, por exemplo, na concentração dos atos processuais em um mesmo momento, quando possível, e desde que observe os direitos e garantias fundamentais.
Outro ponto relevante a ser pinçado é a jurisdição. Na seara civil, ela surgiu para evitar que as pessoas fizessem justiça com as próprias mãos, isto é, para assegurar o direito de ação e de acesso à justiça aos membros do corpo social. Já no campo penal, ela nasce em razão do direito de defesa. No âmbito penal, a jurisdição foi criada para
120 SOUZA, Gabriel Lucas Moura de. As Nulidades do Processo Penal a partir da sua Instrumentalidade Constitucional: (re) análise dos princípios informadores. Natal, 2016, 103 p. Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, p. 39. 121 Em um clássico manual de Teoria Geral do Processo, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco afirmam que: “No processo penal, não se anulam atos imperfeitos quando não prejudicarem a acusação ou a defesa e quando não influírem na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (CPP, arts. 563 e 566)”. No entanto, essa visão encontra-se superada desde a vigência do modelo constitucional de processo, com o advento da Constituição de 1988, em razão de, para esse modelo de processo, formalidade constituir garantia.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO; Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 82.
limitar o poder punitivo do Estado, pois, antes disso, a punição estatal era autoexecutiva e o processo, por muitas vezes, um instrumento para buscar a confissão.
Segundo James Goldschmidt122, a aplicação da pena é a manifestação da justiça
distributiva e para ele, conforme define Karl Bindig, no sistema acusatório, sua aplicação antecede, necessariamente, a existência de um processo. Explica o autor que, a obrigatoriedade de um processo compreende uma construção técnica e artificial própria do Estado de Direito, na qual o uso do poder de punir está condicionado ao processo, em razão da submissão aos postulados da nulla poena sine lege e da nulla poena sine judicio. Na verdade, primordialmente, o poder de punir era derivado do próprio poder de soberania, não sendo necessário invocar o dever de proteção jurídica para realizá-lo. Relembra Walter Nunes que, “Com o devido processo legal, a jurisdição penal saiu da esfera apenas administrativa e passou a ser processualizada, sob a direção de um juiz independente e imparcial”123.
Na esfera criminal, a jurisdição veio para limitar o poder do Estado124, separando
as funções de julgar e de executar, a fim de que a pretensão punitiva fosse submetida a um juízo imparcial que não se confundisse com o interesse do próprio Estado executivo. A necessidade de jurisdição para o processo criminal fez com que o poder executivo deixasse de cumular as funções de julgar e executar, passando a função de julgar ser do Poder Judiciário.
Na visão clássica e generalista da TGP, a jurisdição é uma das funções do Estado, “mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”125. Para
esse modelo tradicional de justiça, as partes renunciam à autonomia que possuem de negociar e resolver seus conflitos de forma autônoma e os confiam ao Estado.
122 GOLDSCHMIDT, James Paul. Princípios Gerais do Processo Penal: conferências proferidas na Universidade de Madrid nos meses de dezembro de 1934 e de janeiro, fevereiro e março de 1935.Trad. Hilton Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2002, p. 27.
123 SILVA JÚNIOR. Walter Nunes da. Curso de Direito Processual Penal: Teoria Constitucional do Processo Penal. 2. ed. Natal: OWL, 2015, p. 285.
124 Samantha Carvalho explica que: “(...) enquanto a função jurisdicional realizada na jurisdição civil é substituta à vontade das partes, abstrata, subjetiva, pública, a jurisdição penal representa a própria limitação do poder punitivo do Estado, impedindo arbitrariedades e abusos e assegurando, sobretudo, o respeito as garantias constitucionais do acusado.
CARVALHO, Samantha de Araújo. A Teoria Geral do Processo e sua Inaplicabilidade no Processo Penal. Florianópolis. Habitus, 2017, p. 103.
125 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO; Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 155.
Dessa maneira, na clássica TGP, o processo é o caminho para chegar-se à solução de um conflito. Assim, a jurisdição precede a ação e essa, por sua vez, é ato processual responsável por dar início ao processo. Nesse sentido, tem-se que a jurisdição constitui função estatal, sendo os seus elementos básicos: a jurisdição, a ação e o processo, permeados pelo tratamento igualitário das partes.
A partir desses conceitos, é possível abordar as principais características que distinguem a definição de jurisdição na TGP daquela que é inerente ao conceito de jurisdição na Teoria do Processo Penal. Cabe ressaltar que essa ótica de exame se presta para contestar a doutrina tradicional, que insiste na tentativa de justificar a inclusão do processo criminal no contexto da TGP, que explica o processo civil.
Na TGP, a jurisdição do Estado compreende, ao mesmo tempo, um poder, uma função e uma atividade126. Já na Teoria do Processo Penal, a jurisdição compreende um
dever-poder de punir do Estado, ou seja, o Estado deve fazer uso do seu jus puniendi127
quando uma pessoa é considerada culpada. Por isso, em ambas as teorias, a jurisdição representa uma coincidência meramente nominal, na medida em que, para cada uma delas, possui um conceito substancialmente diferente em razão da diversidade ontológica entre os dois ramos do Direito128.
Mas, não é só porque o conceito de jurisdição no Direito Criminal é diferente de jurisdição no Direito Processual Civil, que se faz necessário romper com a visão clássica, na qual seria possível reunir, em uma TGP, as noções introdutórias da Teoria do Processo Civil e da Teoria do Processo Penal. É também pela própria natureza dos conflitos e pelas posições que as partes ocupam dentro processo. Inclusive, no processo criminal, não é possível idealizar a igualdade entre as partes, considerando que o Ministério Público ocupa posição estratégica e privilegiada, diante de todo o aparato
126 [...] “Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituando como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é um complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder função e a atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal)”.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO; Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 155.
127O jus puniendi é o poder de coerção exercido pelo Estado, por meio do Sistema Penal, com o fim de alcançar a segurança, a harmonia e a paz social. Em outras palavras, compreende o poder que o Estado possui de punir os cidadãos sobre sua esfera de controle.
128 CARVALHO, Samantha de Araújo. A Teoria Geral do Processo e sua Inaplicabilidade no Processo Penal. Florianópolis. Habitus, 2017, p. 54-57.
estatal do qual dispõe. Por isso, presume-se a inocência e/ou não culpabilidade do acusado, com o fim de restabelecer a igualdade e equilíbrio entre as partes.
Observa-se também que há uma confusão da doutrina e da jurisprudência em relação à competência dos Juizados Especiais Criminais, situação que pode ser atribuída à errônea interpretação de que os Juizados Especiais, de uma forma geral, aí incluída jurisdição cível e criminal, possuem competência relativa em razão do valor da causa, consoante art. 3º, I, da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, e do art. 3º, caput, da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001. Mas, na verdade, isso se dá só em relação ao Juizado Especial Cível (JEC), ao passo que a competência dos Juizados Especiais Criminais (JECrim) se dá em razão da matéria e não ao valor da causa, portanto, tratando-se de competência absoluta.
A interpretação de que o JECrim possui competência absoluta em razão da matéria advém do art. 98, I, da Constituição. Nesse artigo, restou estabelecido que os Juizados Especiais Criminais possuem competência para julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo129. E o art. 60, da Lei 9.099, de 1995, e o art. 2º, da Lei
10.259, de 2001, praticamente repetem o estabelecido no Diploma Constitucional, reforçando o comando de que o JECrim possui competência absoluta em razão da matéria para julgar crimes de menor potencial ofensivo. Importante também destacar que o art. 61, da Lei 9.099, de 1995, define tais infrações de menor potencial ofensivo como as contravenções penais e os crimes com pena máxima cominada não superior a 02 (dois) anos, cumuladas ou não com pena de multa.
A competência do JEC é relativa, podendo ser eleita pelas partes, ao passo que a competência do JECrim é absoluta, portanto, não sendo facultado às partes ou ao magistrado deliberar quanto à sua escolha. Consequentemente, o seu descumprimento viola o princípio do juiz natural, do devido processo legal e o direito subjetivo do acusado a ter a resolução consensual do conflito, reclamando nulidade absoluta e repetição dos atos praticados.
Nesse sentido, a competência do JECrim instituída pela Constituição de 1988 é uma garantia, um direito subjetivo do acusado que comete ilícito de menor potencial ofensivo. Relembra Walter Nunes que tal competência possui uma razão de ser, o JECrim exerce função despenalizadora, instituída pelo sistema democrático
129 SILVA JÚNIOR. Walter Nunes da. Curso de Direito Processual Penal: Teoria Constitucional do Processo Penal. 2ª. ed. Natal: OWL, 2015, p. 300.
constitucional130. Do mesmo modo, afirma Aury Lopes Júnior que, rompendo com a
estrutura tradicional de resolução de conflitos, a Lei 9.099/95 representou um marco no processo criminal brasileiro, na medida em que estabeleceu uma mudança ideológica e uma nova forma de tratamento à violência, com as medidas despenalizadoras e descarcerizadoras131.
Ao ser julgado, o acusado que comete crime de menor potencial ofensivo possui o direito à resolução consensual do conflito, ou seja, permite-se a extinção da punibilidade, por intermédio da imposição de medidas restritivas, sem que haja a aplicação de uma sanção132. Assim, desde que cumpridas as condições estabelecidas
pelo juiz, o réu possui o direito à extinção da punibilidade, que será declarada por meio de uma sentença absolutória.
Em síntese, no JECrim, o réu dispõe de três modalidades para a resolução do conflito: a suspensão condicional do processo, a transação penal e a aplicação de uma pena diversa à prisão. Em outras palavras, por todos esses institutos, a competência dos Juizados Especiais é um direito subjetivo do acusado e um instrumento de garantias processuais a ser utilizado em favor da defesa. Além disso, é notório que a implantação do JECrim põe a Justiça Criminal em novos ares, assim como todos esses institutos e o modelo que preza pela oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade contribuem para um sistema de justiça que mais se aproxime de um processo justo e de razoável duração.
Apesar disso, nos tribunais pátrios, ainda são encontradas decisões em sentido contrário, nas quais a competência do JECrim não é reconhecida em seu caráter absoluto e com substância de garantia fundamental. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE nº 1211226/ES133, o Supremo Tribunal Federal
(STF) não reconheceu flagrante nulidade processual por violação à regra da competência absoluta do JECrim para julgar crimes de menor potencial ofensivo, sob o argumento de que não houve prejuízo à defesa, aplicando-se o princípio da instrumentalidade das formas de maneira indistinta.
130 SILVA JÚNIOR. Walter Nunes da. Curso de Direito Processual Penal: Teoria Constitucional do Processo Penal. 2ª. ed. Natal: OWL, 2015, p. 295.
131LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 1.188 132 SILVA JÚNIOR. op. cit., p. 296.
133SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Agravo e Recurso Especial nº 1211226 ES. Rel. Min. Roberto Barroso. j. 28/05/2019. Dje. pub. 30/05/2019.
Acerca disso, segundo Antônio Loureiro, a ausência de prejuízo constitui um dos grandes argumentos para que não se declare certas nulidades no processo criminal e isso se fundamenta no próprio artigo 563, do CPP134. Quando, na verdade, no processo
criminal, formalidade é garantia, de modo que a competência para julgar as infrações de potencial ofensivo é constitucionalmente atribuída aos Juizados Especiais Criminais, portanto, o art. 563, do CPC, não pode prevalecer sobre o art. 98, I, da Constituição.
No caso supramencionado, houve flagrantes nulidades em razão da prorrogação de competência absoluta e do recebimento da denúncia antes do oferecimento da resposta do réu, bem como o processo tramitou sob o rito sumário, quando implicava competência absoluta do JECrim e rito sumaríssimo. Em outras palavras, a mudança da