i) Définition
« Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence. » (Art 1109 code civil) [24]
. Il est évident que pour être valable le consentement se doit d’être libre et éclairé. Légalement ceci se traduit dans le code de la santé publique par l’article 1111-4 : « aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ». Comme le souligne Béry A dans ses travaux (Le contrat de soins,
1997) [25], l’information du patient représente donc un élément déterminant pour valider son
consentement éclairé : « le praticien doit faire comprendre à son patient de manière précise les avantages d’une thérapeutique par rapport aux risques encourus, en effet aucune intervention médico-chirurgicale ne présente de risque zéro ».
Ainsi « un mauvais communicant » engendrera un mauvais transfert d’information et donc une difficulté pour le patient à consentir convenablement. Sans bonne communication, il est impossible pour le patient de consentir pleinement aux futurs actes qui seront réalisés. Dans son ouvrage de référence Prévenir le risque conflictuel au cabinet dentaire, 1998 Nossintchouk R. [7] nous rappelle que le patient a la liberté d’accepter ou de refuser les soins et traitements mais qu’un délai de réflexion doit toujours lui être accordé. Ce délai devra être proportionnel à l’importance du traitement envisagé.
i) Contenu et preuves de l’information
L’information vient de différents canaux : lectures dans des magazines plus ou moins scientifiques, sur internet, « bouche à oreille »… le patient se présente face à son praticien avec des données souvent faussées sur les actes et les soins qui devraient être réalisés.
L’information doit généralement être clarifiée. Elle doit être apportée par le chirurgien- dentiste lui-même et concerner :
l’état dentaire global du patient
la nature exacte de soins et traitements envisagés
les autres possibilités et alternatives de traitements possibles les risques liés aux traitements et aux soins…
… ainsi que les risques liés à une absence de soins
le pronostic à plus ou moins long terme et les risques d’échec.
le coût des honoraires (part de prise en charge par la sécurité sociale, devis détaillé etc.). Cela constitue souvent le point de départ de litiges opposant praticien et patient.
Avant il incombait au patient de prouver qu’il n’avait pas été informé correctement. Aujourd’hui la partie qui doit apporter la preuve de son observance ou non, a changé. La jurisprudence a effectué ce revirement avec l’arrêt Cousin (14 décembre 2001) qui précise : « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit apporter la preuve de l’exécution de cette obligation ; … le professionnel de santé est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son patient et il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation. »
Comment dès lors prouver qu’il a bien eu consentement après don d’informations complètes auprès du patient ?
Les moyens acceptés par les tribunaux pour apporter cette preuve sont :
Les écrits, mais attention, considérer que la preuve écrite présente le plus de sécurité est une erreur car elle ne permet que de reconnaître l’exécution du devoir d’information et non le contenu. Ainsi, si certains risques sont envisagés à l’écrit, alors que d’autres se sont réalisés il est facile au patient de prouver le manque d’information. La solution aujourd’hui est la création de fiches d’informations standardisées après concertation entre des juristes et les différentes instances et organisations professionnelles. L’ordre national de chirurgie dentaire a ainsi créé au sein de son site internet une rubrique « SECURISEZ VOTRE EXERCICE » permettant par exemple de télécharger des « passeports implantologie » (réalisé en
collaboration avec la Haute Autorité de Santé) [26]. Ces fiches papier remplies après chaque acte implantaire permettent de regrouper toutes les données essentielles durant toutes les étapes de réalisation de l’acte. Associé au « devis type » lui aussi créé par l’ordre et les 4 syndicats représentatifs des chirurgiens-dentistes. Ces types de documents officiels élaborés avec des magistrats illustrent et fixent la volonté de bonnes pratiques du praticien réalisant les soins et réduisent la trop grande disparité administrative entre les 40 000 dentistes français.
Les présomptions et données diverses pour apporter la preuve de la délivrance de l’information, peuvent être variées. Ainsi en cas de litiges, les magistrats rechercheront à connaître le comportement, l’attitude, l’activité professionnelle, les connaissances particulières du fait des traitements précédents du patient.
Du point de vue du praticien ayant réalisé les soins, il sera recherché le nombre de consultations, de rendez-vous pour le dit patient, leurs correspondances avec d’autres confrères spécialisés, ainsi que le délai de réflexion dont le patient a disposé avant de débuter le plan de traitement thérapeutique. En somme tout ce qui montre le lien et la transmission de données qu’il y a pu avoir entre le patient et son praticien.
Les témoignages peuvent aussi être retenus pour apporter la notion de transmission de l’information. Mais la consultation reste du domaine privé et dans la plupart des cas, les seules personnes en présence sont le praticien et son patient. Les possibles témoins sont des familiers du patient ou de préposés (l’assistante dentaire par exemple), leurs témoignages ne sont pas impossibles mais quasi obligatoirement remis en cause par contestation pour non indépendance par la partie adverse.
Rappelons que de bonnes bases en communication entrainent une meilleure réceptivité à l’information pour notre patient, il en découle un consentement libre et éclairé qui sous-tend une relation thérapeutique saine et efficace.