Congélation de la viande

A partir do que restou desenvolvido até aqui, uma premissa fundamental a respeito do inadimplemento sob o plano do direito substancial é que ele enseja novos direitos e deveres, voltados à reparação dos danos e ao reestabelecimento, na medida do possível, do estado indene do sujeito cujo direito fora violado.395

Cumpre, aqui, indagar como o Estado, por meio da tutela jurisdicional, atua no sentido de sancionar396 a violação do dever e atuar na reparação do credor, na medida do possível, retornando-o ao estado anterior à mencionada violação.

Como ensina Teori Albino Zavascki, o fenômeno de atuação das normas no plano social comporta momentos distintos, dentre os quais, para além da formulação abstrata de normas jurídicas, se comporta a revelação de norma concreta para os casos e a atuação delas no mundo dos fatos.397

395

O mesmo se pode dizer em relação ao ato ilícito, cujo efeito também é o exsurgimento do dever de reparar, muito embora, lembre-se, tal dever de ressarcimento dos danos (e a relação obrigacional da qual este débito é conteúdo) se manifeste pela violação, não de um dever de prestar originário, mas de um direito absoluto. A lógica, num e noutro caso, está em se compreender que ―quando a norma jurídica, na hipótese de que se possa verificar uma certa situação individual, ordena que de agora em diante um dos sujeitos da relação tenha um certo comportamento, destinado a satisfazer o interesse do outro, este sabe que, caso se verifique na realidade a hipótese prevista na norma, poderá exigir que o obrigado tenha em relação a ele o comportamento ordenado pela lei, e que na sua falta poderá contar com a assistência do Estado‖ (CALAMANDREI, vol. I, 2003, p. 111).

396

Sobre a função jurisdicional como de atuação de sanção, confira-se MANDRIOLI, 1955, p. 22-34.

397

ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. In: Revista de Processo, vol. 109/2003, p. 46.

Estas duas últimas atividades (revelação de norma concreta e sua atuação) demandam a intervenção estatal, sendo cediço que, vedada a justiça privada (autotutela), somente por meio da tutela jurisdicional é que se pode realizar a execução forçada, no caso de o devedor não ter cumprido voluntariamente o dever jurídico.398

Assim, deve-se considerar que o ordenamento não se limita a impor deveres entre os jurisdicionados, mas também visa assegurar a realização coativa da prestação debitória, sempre que tal se fizer necessário, abrindo-se ao credor, em casos tais, o acesso ao Poder Judiciário.399

Com efeito, como ensina Piero Calamandrei, a despeito de o Direito se manifestar em normas jurídicas gerais e abstratas e atuar quando, na prática, suas normas são observadas espontanemante,400 é diante de violações que ele se torna visível.401 No mesmo sentido, Liebman, para quem ―o processo de execução, de fato (e geralmente também o de conhecimento), focaliza as relações jurídicas no momento em que ocorreu uma violação do direito‖.402

Acrescenta Calamandrei, nesse contexto, que, em caso de inobservância espontânea das normas jurídicas, a obra do legislador se torna insuficiente per si, sendo necessária uma ação posterior do Estado, complementar à atividade

398

CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di diritto processuale civile. Volume Secondo. Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1931, p. 466; LIEBMAN, Enrico Tullio. La sentenza come titolo esecutivo. In: Problemi del Processo Civile. Napoli: Morano Editore. 1962, p. 332.

399

VARELA, vol. I, 1977, p. 102; BAUDRY-LACANTINERIE, G. ; BARDE, L. Traité Théorique et Pratique de Droit Civil. Tome Premier: Des Obligations. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1906, p. 380.

400 _{―Em todos aqueles casos em que o indivíduo destinatário do preceito concreto se ajusta}

espontaneamente a ele, isto é, tem uma conduta conforme à ditada pela lei, o direito funciona sem necessidade de coação. [...] Este é o funcionamento normal e, por assim dizer, fisiológico do direito; na maior parte dos casos, os indivíduos percebem por si mesmos a existência de um concreto dever de conduta que lhes diz respeito, e o cumprir sem necessidade de que alguém os obrigue‖ (CALAMANDREI, vol. I, 2003, p. 109-112). Vale conferir também a lição de José Frederico Marques: ―As normas que a ordem jurídica impõe para regular a convivência social costumam ser obedecidas e aplicadas por mero contato virtual. Todavia, se violadas ou desatendidas, cumpre ao Estado, pelos órgãos adequados, procurar restabelecer a situação anterior e restaurar o império da lei e do direito objetivo [...]. Intervém o Estado, por provocação dos sujeitos do conflito, para compor este e dar a cada um o que é seu, mediante a aplicação da norma‖. Daí conceituar, em seguida, jurisdição como ―atividade ou função que o Estado exerce, através do processo, para compor situação intersubjetiva litigiosa, dando a cada um o que é seu, mediante a aplicação do direito objetivo‖ (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. vol. I. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 1-3).

401

CALAMANDREI, vol. I, 2003, p. 109-112.

402

legislativa,403 cabendo a este, mais que expedir preceitos que afetem o comportamento alheio, ―comprometer-se a atuar o mesmo, empregando força, para fazê-los valer‖. Esta é, na visão do autor, a coercibilidade do direito (no sentido de possibilidade de coação), a qual demanda que o Estado-juiz intervenha para garantir a observância das normas quando descumpridas. Assim, como salienta Karl Larenz, o ordenamento jurídico ―no se conforma, por lo general, con imponer al deudor una

obligación y reconocer con ello al acreedor un derecho a la prestación: se preocupa también de que en caso necesario pueda el acreedor realizar su derecho‖.404

É evidente, todavia, na esteira de Lodovico Mortara, que sancionar é (ou ao menos deveria ser) uma função excepcional e que somente deve ser exercida quando a conduta dos cidadãos implique violação do ordenamento jurídico, de suas normas jurídicas. Daí se compreender que a aplicação de sanção visa, antes de mais nada, a restabelecer o império do direito objetivo.405

Em muitos casos, a atuação estatal será o único meio de satisfação do direito tutelado – até porque, como destaca Agostinho Alvim, ―o que precipuamente interessa ao credor é saber se há meios de receber a prestação prometida, isto é, se a execução é possível [...], isso porque o que interessa para o credor é o recebimento, sem indagar se isso se deu por ato de vontade do devedor, ou em virtude de haver o credor recorrido à força‖.406

Nesse sentido, Orlando Gomes ensina que ―se o devedor não cumpre espontaneamente a obrigação, pode o credor obter a satisfação do crédito através de medidas coativas que, a seu requerimento, são aplicadas pelo Estado no exercício do poder jurisdicional‖.407

403

Daí dizer Lourival Vilanova que o Direito atua em dois níveis, um de prescrições primárias, com destino a que os deveres ou sanções sejam espontaneamnte cumpridos; outro evidenciado no emprego organizado da coação. Confira-se: VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 110.

404

LARENZ, 1958, p. 27.

405

MORTARA, Lodovico. Manuali Barbèra di Scienze Giuridiche Sociali e Politiche. Vol. XII: Istituzioni di Procedura Civile. Firenze: Barbèra, 1930, p. 5.

406

ALVIM, 1949, p. 46-47.

407

Dito isso, deve ficar claro, antes de se prosseguir, que a linha de pensamento sobre a qual erigir-se-á este estudo parte da concepção da existência do inadimplemento, e mais, de que tal inadimplemento seja imputável ao devedor, porque assim se poderá, em regra, falar em invocação da tutela jurisdicional, notadamente, para o que aqui nos interessa, da executiva.

É dizer, não é objeto do estudo que se segue eventuais demandas e/ou litígios não afetos à ocorrência de um inadimplemento, de uma crise de adimplemento, seja porquanto a crise se restrinja a certezas ou situações jurídicas, seja porquanto a pretensão formulada pelo demandante seja pautada na ameaça do inadimplemento, na forma do que prevê o art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil (―a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖).408

Assim, interessam-nos os remédios judiciais contra o inadimplemento, que já considerem, portanto, a ocorrência deste, e não que lhe sejam prévios.409 Fincada tal premissa, seja por meio de processo cognitivo (em geral, condenatório) que possibilitará ao credor posterior execução, seja por meio da via executiva de forma imediata, nota-se que a atuação dos remédios contra o inadimplemento, para tutela do crédito, revela a atuação sancionatória em virtude do descumprimento da norma primária (a fim de que se obtenha a prestação que resultou violada) ou do dever de ressarcimento.410

Nesse contexto, a tutela jurisdicional executiva pode ser compreendida sob a perspectiva da Teoria Geral do Direito, a partir do referencial de figura importantíssima no estudo do direito, reputada, historicamente, como traço distintivo

408 _{―Chiunque gode un diritto, gode necessariamente la facoltà di prendere i provvedimenti necessari a}

conservarlo nella integrità ed efficacia primitiva. Altrimenti il diritto sarebbe illusorio. Di qui nasce la facoltà del creditore di prendere provvedimento conservativi. [...] Evidentemente è tale ogni atto, il quale mira ad assicurare l‟esercizio futuro di un diritto, senza costituirne l‟esercizio attuale” (GIORGI, vol. II, 1927, p. 256-257).

409 _{―I rimedi sono i mezzi di tutela delle posizioni giuridiche. I rimedi contro l‟inadempimento sono i}

mezzi di tutela del credito. [...] Rimedi generale a tutela del credito sono quelli che tutelano contro l‟inadempimento qualsiasi posizione creditoria, a prescindere dalla sua fonte. Rimedio generale a tutela del credito è anzitutto il risarcimento del danno. Altro rimedio è l‟azione di adempimento, mediante la quale il creditore può ottenere la condanna del debitore ad adempiere‖ (BIANCA, vol. V, 1994, p. 109-110).

410 _{Recorrendo-se, mais uma vez, a Massimo Bianca: ―Rimedio generale a tutela del credito è poi}

l‟esecuzione coattiva mediante la quale il creditore può ottenere l‟attuazione coattiva del suo diritto originario o del suo diritto di risarcimento‖ (BIANCA, vol. V, 1994, p. 109-110).

do sistema jurídico-normativo e caracterizador das normas jurídicas, como se colhe, por todos, em Hans Kelsen:411 a sanção jurídica, sem a qual o direito não é direito, e sim ―um fogo que não queima, uma luz que não brilha‖, nas palavras de Jhering.412

Como expõe Francesco Carnelutti, o direito objetivo se manifesta através de preceitos e de sanções. Os primeiros manifestam-se na ―determinação da conduta de cada interessado no conflito‖, sendo o preceito, na lição do autor, ―a formulação da regra ética para um dado caso‖, resolvendo-se em proibições e permissões. As sanções, impostas ao descumprimento dos preceitos, são voltadas a induzir os cidadãos ao cumprimento dos preceitos, sob pena de uma ameaça de mal maior do que aquele que lhes traz a observância do preceito.413

A sanção estaria, para o referido autor, direcionada a pessoas diversas dos interessados, na medida em que ―quando a lei diz que os bens do devedor devem

411 _{Expõe Hans Kelsen que ―nem todas as normas que se adotam são normas jurídicas. Também se}

trata de norma de moral e de costumes. Elas têm de diferenciar-se das normas jurídicas. Esta delimitação só poderá ser indicada aqui de modo muito simplificado. As normas jurídicas são normas de um sistema, que, para o caso de violação da norma, prevê, no final, uma sanção, isto é, uma força organizada, especialmente uma pena ou uma execução‖ (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 30). Acrescenta que o direito se destacaria como tal em virtude de sua coercitividade: ―Com a categoria formal do dever ser ou da norma, só se conseguiu, porém, o gênero próximo, não a diferença específica do direito. A teoria jurídica do século XIX concordou, de modo geral, em que a norma jurídica seria uma norma coercitiva, no sentido de que é uma norma de coação e, por isso mesmo, se distingue de outras normas. Neste ponto, a Teoria Pura do Direito segue a teoria jurídica positivista do século XIX. Para ela, a consequência decorrente da proposição jurídica, contida em determinada condição, é o ato coercitivo estatal, isto é, a pena e a execução coercitiva civil ou administrativa [...]‖ (KELSEN, 2002, p. 30). Paulo de Barros Carvalho bem elucida que não estaria na coatividade o elemento caracterizador, mas no modo como ela é exercida, na medida em que a coação no Direito é por meio do emprego de força de forma institucionalizada, feita pelo Estado-juiz, por meio de seus órgãos (CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 20). Também elevando a sanção a traço distintivo do sistema normativo jurídico, confira-se Norberto Bobbio: ―O que diferencia um ordenamento jurídico de um outro ordenamento normativo qualquer é a regulamentação do exercício da força, ou seja, a coação institucionalizada‖ (BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. São Paulo: Manole, 2007, p. 27).

412

CARVALHO, 1981, p. 19.

413

A fixação de sanções se dá pela possibilidade de que o preceito não opere por si só, o que depende, na lição de Carnelutti, da reunião de condições favoráveis, notadamente a autoridade de quem o formula e a docilidade dos destinatários (CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. São Paulo: LEJUS, 1999, p. 113). Preceito e sanção em conjunto formam, para Carnelutti, o comando: ―Quando o preceito é imposto, isto é, sancionado, transforma-se em comando, passando- se assim da ética para o direito. O preceito é o conteúdo ético do comando; o comando é o corpus jurídico do preceito. [...]. O preceito é a determinação da conduta de cada interessado no conflito. Conforme esta determinação seja rígida ou elástica, assim o preceito, e portanto o comando, se resolve numa proibição ou numa permissão: proibição de uma conduta contrária à conduta indicada; permissão de uma conduta livre dentro dos limites indicados‖ (CARNELUTTI, 1999, p. 119).

ser penhorados, ou que o ladrão deve ser encarcerado, não faz senão prescrever a certos funcionários que atuem pela forma que conduz à penhora ou à punição‖.414

Enrico Tullio Liebman, ao tratar das sanções jurídicas, estabelece, por sua vez, que se justifica sua existência pela possibilidade de que os homens não cumpram suas obrigações, de modo que ―a ordem jurídica não seria completa, nem eficaz se não contivesse em si própria aparelhamento destinado a obter coativamente a obediência de seus preceitos‖.415

Seriam as sanções, para o autor, ―medidas cuja imposição é estabelecida pelas leis como consequência da inobservância dos imperativos jurídicos‖, assumindo finalidade dupla: ―restabelecer o equilíbrio perturbado pelo comportamento ilícito da pessoa obrigada, através da consecução por outros meios do mesmo resultado prático visado pelo imperativo primário que não foi obedecido ou através da realização de alguma medida que represente uma compensação jurídica da transgressão‖; e, em segundo lugar, operar como ―meio de pressão psicológica para induzir as pessoas obrigadas a cumprir espontaneamente suas obrigações‖.416

Nesse contexto, vale lembrar que a norma jurídica compõe-se, basicamente, de duas partes: uma hipótese, descritora de um fato, e uma consequência,417 prescritora de uma relação jurídica, ligadas entre si por uma imputação deôntica (causalidade jurídica; dever-ser).418

414 CARNELUTTI, 1999, p. 119. 415 LIEBMAN, 1968, p. 2. 416 LIEBMAN, 1968, p. 2.

417 _{Vale conferir a lição de Lourival Vilanova: ―A norma jurídica compõe-se de uma hipótese e de uma}

consequência. A hipótese descreve um fato de possível ocorrência (fato natural ou conduta). Depois, liga uma consequência que ordinariamente tem como referente a conduta humana. A consequência é prescritiva: proíbe, permite, obriga, faculta – o que só é possível sobre a conduta‖ (VILANOVA, 2000, p. 44-45).

418 _{―Na lei da causalidade jurídica há sequências regulares, iterativas, cuja expressão lógica é a}

implicação formal [...]. Mas é o sistema jurídico positivo que estatui, preceitua, preestabelece dentre as possíveis hipóteses e as possíveis consequências as relação que devem ser. O minimum genérico que há nas espécies ‗obrigatoriedade‘, ‗proibitividade‘, ‗permissividade‘, é que tais modos são modos de dever-ser‖ (VILANOVA, 2000, p. 94). A norma jurídica pode, diante do que foi dito, ser explicitada na seguinte fórmula D(p -> S‘ R (v,p,o) S‘‘), indicativa do seguinte ―Dado o fato jurídico ‗p‘ (hipótese) deve ser o consequente relacional (R) entre dois sujeitos (S‘ e S‘‘), consubstanciado em obrigação, proibição ou permissão.

Piero Calamandrei elucida a estrutura da norma jurídica, a qual se subdivide, para o autor, em duas proposições: ―a primeira das quais supõe abstratamente a verificação de um evento ou de uma série de eventos (hypothesis), enquanto a segunda estabelece a conduta que deve ser observada por alguém ou, em geral, as consequências jurídicas que o Estado deseja que se produzam, quando tal hipótese se verifique na realidade (praecepto)‖.419

Conforme ensina Paulo de Barros Carvalho, uma norma jurídica completa comporta em sua estrutura uma norma primária (endonorma) e outra norma, chamada secundária (ou perinorma).420 De acordo com a estrutura dual da norma, na norma primária, ―estatuem-se as relações deônticas direitos/deveres, como consequência da verificação de pressupostos, fixados na proposição descritiva de situações fácticas ou situações já juridicamente qualificadas‖; enquanto na norma secundária, ―preceituam-se as consequências sancionadoras, no pressuposto do não- cumprimento do estatuído na norma determinante da conduta juridicamente devida‖.421

Ao analisar a sanção jurídica a partir da estrutura da norma jurídica, Teori Albino Zavascki destaca que a norma jurídica contém, em sua estrutura, dois distintos enunciados: o da prestação e o da sanção, sendo que ―o primeiro dispõe sobre a conduta (=prestação; dever jurídico) do sujeito passivo em face do ativo, a ser observada ante determinado fato [...]‖, enquanto que o segundo ―estabelece a sanção (= consequência jurídica), a ser aplicada pelo Estado em face do não atendimento da prestação, ou seja, do não cumprimento do primeiro enunciado‖.422

Trazendo, portanto, tais lições ao tema aqui focalizado nesta dissertação, tem-se que a norma secundária é responsável por estabelecer a sanção ao

419

CALAMANDREI, vol. I, 2003, p. 109-110.

420

CARVALHO, 1981, p. 25.

421 _{Tem-se, com isso, o seguinte raciocínio: ―O que uma norma de direito positivo enuncia é que, dado}

um fato, seguir-se-á uma relação jurídica entre sujeitos de direito, cabendo, a cada um, posição ativa ou passiva. Que, nessa relação jurídica primária, define-se o conteúdo da conduta, modalizando-a como obrigatória, permitida ou proibida. E que no caso de descumprimento, inobservância, inadimplência, por parte do sujeito passivo, o outro sujeito da relação pode exigir coativamente a prestação não-adimplida. Com isso, estabelece-se nova relação jurídica, na qual intervém outro sujeito, o órgão judicial, aplicar da sanção coacionada‖ (VILANOVA, 2000, p. 101).

422

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 8. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 38.

inadimplemento, seja impondo o adimplemento de forma coativa, seja impondo uma conduta subjetiva reparadora, como explicita Lourival Vilanova.423

Massimo Bianca fala, por sua vez, em sanções executivas e ressarcitórias: as primeiras ―attuano specificamente l‟interesse leso dalla violazione della norma (es.:

la violazione della norma di consegnate la cosa al proprietário importa la sanzione del rilascio coattivo)‖; as segundas, por sua vez, ―tendono a reintegrare il danno provocato dalla violazione della norma (ex.: il danneggiamento del bene altrui importa l‟obbligo di risarcire il danno in denaro o di riparire il bene)‖.424

Dito isso, e considerando, pois, ser a norma primária a que estatui direitos/deveres e a norma secundária a que vem em consequência da violação da norma primária, pode-se dizer, então, por exemplo, que dado um negócio jurídico firmado entre dois sujeitos, restam estabelecidos direitos e deveres entre credor e devedor, os quais se encontram vinculados e obrigados ao cumprimento de suas prestações (recíprocas ou não). E é justamente a não realização da prestação, isto é, a não observância do dever de prestar que, na condição de violação do preceito primário, norma primária,

423

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 111-112. Norberto Bobbio distingue entre ―sanções retributivas‖ e ―sanções reparadoras‖: as primeiras atingem a própria ação não conforme; as segundas, visam aplicar um remédio às consequências da ação não conforme (BOBBIO, 2007, p. 24). De forma mais ampla, Francesco Carnelutti distingue as sanções civis em restituição, pena, ressarcimento e reparação: a primeira tende ao restabelecimento da situação anterior à inobservância do preceito; a segunda consiste em infligir mal ao transgressor; a terceira resolve-se no sacrifício de um interesse diferente do sacrificado pelo preceito, mas equivalente a ele; a quarta resolve-se no sacrifício de um interesse compensativo desse mesmo interesse (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. vol. I. 2. ed. São Paulo: Lemos&Cruz, 2004, p. 72-74).

424

Tanto sanções executivas quanto ressarcitórias são atuáveis a partir de remédios sancionatórios (voltados tanto contra o inadimplemento imputável quanto contra atos ilícitos extracontratuais), os quais atuam no ressarcimento do dano, na obtenção do adimplemento tardio, na resolução do contrato. Confiram-se as palavras do autor: ―Rimedi sanzionatori sono i rimedi che tutelano il credito e il contratto contro l‟inadempimento imputabile. Rimedi sanzionatori sono anche i rimedi contro l‟illecito extracontratuale. Rimedio sanzionatorio è principalmente il risarcimento del danno. Rimedi sanzionatori contro l‟inadempimento sono ancha l‟azione di adempimento e la risoluzione del