Nesse item, tratar-se-á de demonstrar a controvérsia na doutrina acerca das figuras do iudex e do arbiter, já que parte dela vê ambas como sinônimas.
O órgão judicante era composto, geralmente, não de um colégio, mas sim de uma pessoa apenas. Embora tenham existido órgãos colegiais, na maioria dos casos, quando se consolidou a bipartição, o iudex veio a ser único, inclusive no processo formular legítimo, que se desenvolveu depois.
Uma segunda característica do órgão judicante, que se encontra desde a origem da bipartição e que sobreviveu ao próprio desaparecimento das legis actiones, é a distinção entre iudex e arbiter. Sem desaparecer, essa segunda característica foi-se atenuando paulatinamente com o passar do tempo. Porém, acredita-se que tal diferença fosse mais profunda e substancial no processo das legis actiones. 530
A Lei das XII Tábuas continham disposições, que concerniam ao iudex. Em particular, prescreviam a eventualidade de que o iudex, no dia fixado para a audiência, fosse afligido de morbus sonticus e tivesse que participar de um processo com um estrangeiro, prevendo o adiamento da audiência. 531 Também estabeleciam a pena de morte ao iudex, que aceitasse pecúnia para proferir sua decisão. 532
Essas mesmas disposições atinentes ao iudex referiam-se ao arbiter. Porém, havia também disposições relativas apenas ao arbiter, como a nomeação de três árbitros nos casos de vindiciam falsam ferre,533 assim como nas controvérsias de demarcação.
O arbiter tinha esfera de competência especial em relação ao iudex, ou seja, os casos de recurso ao arbiter eram, expressamente, indicados, ao passo que, na falta deles, o magistrado nomeava um iudex. Ademais, somente a legis actio iudicis arbitrive postulationem 534 podia levar à nomeação de um arbiter. Como é verossímil que tal ação não fosse única, mas já dividida em duas ações distintas (iudicis postulatio e arbitri postulatio), pode-se dizer que o arbiter era nomeado por força de uma própria legis actio, enquanto que todas as outras levavam à nomeação de um iudex. Um outra peculiaridade
530 G. PUGLIESE, Processo civile cit. (nota 170 supra), pp. 169-170; Broggini, p.33-44.
531 Lex XII Tab. 2.2: quid horum fuit unum (sc. morbus sonticus aut status dies cum hoste) iudici arbitrove
reove, oe dies diffissus esto.
532
Gell. 20.1.7: qui ob rem dicendam pecuniam accepisse convictus.
533 Lex XII Tab.12.3: vide nota 387 supra. 534 A respeito, vide o item 7.4 supra.
entre ambos é a previsão de o órgão judicante arbitral ser composto por três membros, ou seja, enquanto a colegialidade parecia incompatível com o iudex, ela se adaptava ao arbiter, visto que a Lei das XII Tábuas não teve dificuldade em instituir colégios de três arbitri para determinadas controvérsias. 535
No tocante às diferenças substanciais entre ambos, faz-se mister estabelecer qual a natureza das controvérsias de competência do arbitri e quais as tarefas especiais a eles atribuídas.
Como visto (item 9.2 supra), cabiam aos arbitri a regulamentação dos limites de propriedade, a divisão da coisa comum e a determinação do valor dos frutos em dobro com o qual se devia damnum decidere em caso de vindicia falsa, ou seja, para a litis aestimatio, que era a valoração em dinheiro da coisa litigiosa, objeto de uma legis actio sacramenti in rem. 536
Pode-se verificar que as controvérsias, em que se nomeava o arbiter, distinguiam-se das demais, sobretudo porque a decisão não consistia em escolher entre os dois lados da questão (sacramentum iustum ou iniustum), mas sim na determinação concreta da solução dentro uma gama de alternativas possíveis, ao passo que a tarefa do iudex era precisamente definida, já que, em última análise, resolvia-se entre o escolher entre um sim e um não. A tarefa do arbiter era, em alguns aspectos, elástica e indefinida, porque consistia não tanto em escolher soluções predeterminadas, mas sim precisar os elementos das soluções, os quais não estavam um de frente ao outro como uma rígida alternativa. 537
Ademais, tanto o iudex, quanto o arbiter elaboravam a decisão a partir de uma valoração de fatos considerados relevantes para a causa e dos quais eram convencidos. Tal valoração, porém, era distinta, uma vez que aquela do iudex era baseada em critérios estritamente jurídicos, ao passo que aquela do arbiter fundava-se também em outros critérios, como da economina, agrimensura, técnica agrária etc. Destarte, o iudex podia não ter conhecimentos técnicos específicos, visto que o julgamento de fato e de direito era 535 G. PUGLIESE, Processo civile cit. (nota 170 supra), pp. 171-172.
536
G. PUGLIESE, Processo civile cit. (nota 170 supra), pp. 173-174, nn. 101 e 102. Também em outros casos,
a doutrina discutiu se havia nomeação de um arbiter, como no damnum decidere decorrente de um furtum
nec manifestum e à actio aquae pluviae arcendae. No entanto, é mais relevante estabelecer se as
características, em que se nomeava o arbiter eram diversas daquelas das ações, em que se nomeava um iudex.
537 Nesse sentido, G. PUGLIESE, Processo civile cit. (nota 170 supra), pp. 174-175. o qual exemplifica esse
espectro mais amplo de solução da causa pelo arbiter, como a determinação do limite da propriedade em certo local em vez de outro, a fixação do valor da coisa litigiosa em determinado valor em vez de outro, concessão aos herdeiros ou condôminos de certas partes materiais da coisa comum em vez de outras etc.
tarefa que qualquer membro da classe dominante romana devia saber, ao passo que do arbiter se requeria uma preparação especial técnica, mesmo que adquirida somente com a prática. Deste modo, resulta uma terceira diferença: o iudex estatuía o ius, não se ausentando do local estabelecido para tal, em geral o comitium ou o forum, enquanto que o arbiter devia examinar as coisas e os bens, aos quais se referia a controvérsia, de modo que devia dirigir-se ao local, em que se encontravam.
No plano histórico, essas diferenças induzem a inferir uma outra. No período arcaico, quando a única legis actio conteciosa era a sacramenti e o julgamento tinha caráter religioso, a tarefa do iudex era absorvida inteiramente pelas práticas religiosas destinadas a revelar a vontade dos deuses, cabendo àquele a escolha entre o sim ou o não. Mas mesmo nesse período arcaico, podia haver necessidade de proferir decisões que foram atribuídas ao arbiter em período sucessivo, seja pelo conteúdo técnico, seja pela falta de rígida alternativa entre duas decisões possíveis, que não podiam depender da vontade divina interrogada mediante o sacramentum ou revelada por meio de outras práticas religiosas. Logo, é verossímil que tal tarefa já fosse demandada a um laico provido de conhecimentos técnicos. Pode ter existido um arbiter, quando não existia ainda um iudex, de modo que há quem considere que o arbiter tenha constituído um anel de conjunção entre o processo desenvolvido perante o magistrado e aquele dividido em duas fases. 538 Pode-se também supor que a arbiter postulatio, como procedimento idôneo para obtenção da nomeação de um arbiter, a quem confiar a solução de certas questões técnicas, tenha sido mais antiga do que a iudicis postulatio e tenha tido valor de modelo em relação a essa, contribuindo à bipartição. 539
Não há notícias diretas de quem podia exercer a função de iudex desde que fora instituído até os últimos decênios do século III a.C., sendo improvável que tivessem sido estabelecidos requisitos normativos para sua nomeação. No entanto, da práxis dos magistrados, resultaram regras consuetudinárias, que permaneceram em vigor até o século I a.C.
Inicialmente, a função de iudex teria sido atribuída a um sacerdote, possivelmente membro do colégio pontificial. Em seguida, com a instituição da legis actio
538 G. PUGLIESE, Processo civile cit. (nota 170 supra), p. 176; M. K
ASER, Ursprung cit. (nota 217 supra), pp.114-116; Id., Altrömische Ius cit. (nota 47 supra), pp. 203, 250.
539 G. PUGLIESE, Processo civile cit. (nota 170 supra), p. 176; G. BROGGINI, Iudex Arbiterve cit. (nota 178
per iudicis postulationem, o iudex começou a ser laico.540 Talvez, o magistrado tenha podido escolher um cidadão qualquer, mas na prática a escolha ocorreu entre os patrícios, os quais faziam parte do Senado. Numa época em que o iudex era escolhido pelo magistrado e todos magistrados eram patrícios, era inconcebível que a tarefa de julgar fosse atribuída a um plebeu. Com o tempo, a práxis tornou-se fonte da norma consuetudinária, segundo a qual o iudex devia ser escolhido entre os senadores 541 e, já que admitidos os plebeus nas magistraturas maiores, o Senado começou a abarcar também os plebeus. 542
Porém, desde tempos antigos, o magistrado ouvia as propostas das partes e respeitava, sobretudo, suas recusas. Consequentemente, desde tempos remotos, teria sido formado provavelmente um direito de propor o nome do iudex, que não estaria limitado àqueles da lista. 543
540 Segundo M. K
ASER, Zivilprozessrecht cit. (nota 4 supra), pp. 58-59, talvez até mesmo antes de tal lei, o contraste entre iudex e arbiter tenha sido neutralizado, de modo que em ações penais e outras, o iudex detinha a função de estimativa do arbiter. Mais tarde, permanecem as designações arbiter, arbitrium para a tarefa do juiz com mais amplo espectro de julgamento. O nome iudex passa a incluir regularmente também o arbiter.
541 Pol.6.17.7
542 G. PUGLIESE, Processo civile cit. (nota 170 supra), p. 183-184. Até que se tratasse de membros do
Senado, não se requeria do candidato a iudex algo diverso do que se exigia do senador, o que implicava por si só a existência dos requisitos de idade, sanidade mental e retidão, já avaliados pelo censor. Com a ampliação da lista dos iudices, que passaram a contar não apenas com senadores, mas também com membros da classe equestre e dos tribuni aerarii, outros requisitos adquirem importância, como idade mínima de trinta ou vinte e cinco anos, provavelmente a ausência de condenação criminal ou cometimento de atos infamantes.
543
M. KASER, Zivilprozessrecht cit. (nota 4 supra), p. 59. Para a pesquisa do nome do juiz, havia dois procedimentos: a escolha (electio) e o sorteio (sortitio). O procedimento de escolha leva a imaginar que o autor propunha nomes da lista ao reu até que adviesse uma concordância das partes. Caso não fosse bem sucedido esse procedimento ou se mostrasse, desde logo, inútil, procedia-se ao sorteio com seus requisitos formais. Provavelmente, havia um limitado direito de recusa das partes (reiectio). típicos de escolha de juiz, como nos casos dos recuperatores. Acerca da nomeação do iudex, veja-se J. MAZEAUD, La nomination du