O Tratado de Funcionamento da União Europeia, conquanto em termos francamente amplos e pouco definidos, reconhece, em diversos momentos, que a atividade de precificação não é livre e deve obedecer à razoabilidade e à equidade (EUROPA, 2010).
É nesse sentido que se compreendem, por exemplo, disposições como a de que “a política agrícola comum tem como objetivos: [...] e) Assegurar preços
razoáveis no fornecimento aos consumidores” (EUROPA, 2010, art. 39º, sem grifos
no original) e de que “os encargos ou taxas que, para além dos preços de transporte, forem cobrados por um transportador na passagem das fronteiras, não devem ultrapassar um nível razoável, tendo em conta os custos reais efetivamente ocasionados por essa passagem” (EUROPA, 2010, art. 97º, sem grifos no original).
A ideia é consolidada, especialmente, quando o artigo 102º(a) Tratado reconhece como espécie de abuso de posição dominante “impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas” (EUROPA, 2010, art. 101º, sem grifos no original). Sob o rótulo de preços e condições “não equitativas” (unfair), conforme em diversas ocasiões já esclareceu a Corte Européia de Justiça, encontram-se tanto os preços estrategicamente baixos – predatórios – quanto os preços excessivos:
17. No que respeita à exploração abusiva da posição dominante, se o nível do preço do produto não basta, necessariamente, para revelar a existência
32 “The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not
only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices – at least for a short period – is what attracts ‘business acumen’ in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth”.
desse abuso, pode, no entanto, pela sua importância e na falta de justificações objetivas, constituir um índice determinante. (EUROPA. Corte Europeia de Justiça, 1971).
O abuso de tal posição [dominante] pode consistir, inter alia, na imposição de um preço que seja excessivo em relação ao valor econômico do serviço prestado [...].(EUROPA. Corte Europeia de Justiça, 1975).
O mesmo artigo estende o conceito do abuso de posição dominante às demais práticas exploratórias, com repercussão direta ou indireta no nível de preços e de caráter mais diretamente prejudicial ao consumidor, como os atos de “limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores” (artigo 102º “b”).
As disposições mencionadas constituem, então, importante distinção entre a legislação concorrencial europeia e a norte-americana: esta última, como princípio, não intervém na forma como um agente econômico explora sua posição de mercado, impedindo apenas que tal posição seja adquirida ou mantida por meio de práticas anticompetitivas.
A legislação europeia, por sua vez, reconhece que “o monopolista carrega deveres especiais de não explorar completamente seu poder de monopólio, e não criar tão grande ineficiência alocativa no mercado” (GAL, 2004, p. 21).
Para se explicar, então, a distinção entre as jurisdições norte-americana e europeia no tocante à abordagem das práticas unilaterais, um feixe de razões concorrentes é identificado pelos estudiosos do assunto.
Observa-se, em primeiro lugar, maior ceticismo quanto à capacidade de autocorreção e equilíbrio dinâmico do livre mercado, por parte dos formuladores do Tratado europeu33. Logicamente complementar a esse ceticismo, é uma maior
crença de que a intervenção governamental, diante de falhas no funcionamento do mercado, seria apta a reduzir desigualdades e promover maior bem-estar social.
Há, também, a noção de que a Europa continua cativada por uma filosofia pró-regulatória profundamente enraizada que subestima a aptidão dos mercados a se auto corrigirem, e deposita confiança excessiva na capacidade das autoridades concorrenciais de corrigir falhas de mercado [...]. (SCHWEITZER, 2007, p. 22).
33 “Os signatários podem ter sido menos confiantes que seus contrapartes norte-americanos de que
preços excessivos atrairão entrantes suficientes para acarretar uma diminuição de preços” (GAL, 2004, p. 04, 25).
Associado a essa postura intervencionista encontra-se o caráter instrumental do direito concorrencial europeu: a aplicação do art. 102º não seria vinculada tanto a preocupações de eficiência pura e simples (SCHWEITZER, 2007, p. 05) quanto à realização dos objetivos expressos no Tratado de Funcionamento da União Europeia. Em especial, costuma-se relacionar a política de combate aos preços excessivos à meta de integração regional, uma vez que a impossibilidade de uma empresa dominante cobrar preços distorcidos em determinado mercado representa grande estímulo a igualdade de preços e, assim, fortalece a ideia de mercado único (ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT, 2012, p. 35): “permitir que todos os membros da comunidade adquiram produtos e serviços similares é, então, considerado parte do ethos comunitário” (GAL, 2004, p. 30).
A ideia é expressa já nos primórdios do movimento de integração regional, conforme se lê no Tratado da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (1951):
Artigo 3º
As instituições da Comunidade deverão, dentro dos limites de seus respectivos poderes, em comum interesse:
[...]
(b) assegurar que todos os consumidores no mercado comum, comparativamente situados, tenham igual acesso às fontes de produção; (c) assegurar o estabelecimento dos menores preços, sob condições tais que esses preços não resultem em preços mais altos cobrados por algumas empresas em outras transações, ou em um nível geral de preços maior em outra ocasião, enquanto permita a necessária amortização e o retorno normal do capital investido; (EUROPA, 1951, p. 07).
Assim, observa Gal (2004, p. 26) que o artigo 102º(a) do Tratado de Funcionamento da União Europeia não se utiliza de elementos estritamente econômicos para a qualificação do abuso de posição dominante: ao revés, o dispositivo fala de preços injustos, não-equitativos (unfair).
Tal concepção de preço “injusto” é freqüentemente associada à influência da ideologia ordoliberal na formulação do Tratado34. Desenvolvida na primeira metade
do século XX, a ideologia ordoliberal via-se como uma “terceira-via” entre a economia centralmente planejada do socialismo e o mercado desregulado sob o laissez-faire liberal (AHLBORN; GRAVE, 2006, p. 198).
34 “At its inception and during the first two decades of its application, the Treaty of Rome was strongly
influenced by the Ordoliberal ideology developed by the Freiburg School of German academics before and immediately after the Second World War” (GAL, 2004, p. 26).
Para isso, a ideologia reconhece, por um lado, que somente a liberdade de concorrência seria apta a garantir o desenvolvimento econômico, e, por outro, estipula que a liberdade concorrencial só poderá exercer-se sob as balizas de uma ordem econômica previamente fixada pelo Estado (AHLBORN; GRAVE, 2006, p. 200). Tal ordenação seria estabelecida sob a forma de uma Constituição econômica, que protegeria a liberdade concorrencial contra seu potencial autodestrutivo.
Dentre os princípios estabelecidos pelo ordoliberalismo para essa Constituição econômica, está a necessidade de regulação dos monopólios, que seria procedida sob o princípio do “comportamento análogo à concorrência”: o “preço justo” a ser praticado pelo monopólio seria aquele correspondente ao praticado em um mercado perfeitamente competitivo. O preço seria formulado, então, “como se” houvesse concorrência naquele mercado (ideia que ficou conhecida como “'as if'
approach) (AHLBORN; GRAVE, 2006, p. 204).
Conclui-se, então, que os preços exploratórios afigurar-se-iam como injustos sob a abordagem ordoliberal, haja vista situarem-se em nível superior ao verificado em um mercado perfeitamente competitivo (AHLBORN; GRAVE, 2006, p. 209).
Por fim, Gal (2004, p. 28) aponta influências da ideia de justiça distributiva e social na intervenção estatal em face da atividade de precificação privada: a proibição de preços excessivos ampliaria o acesso dos indivíduos aos bens fundamentais a uma vida digna.
A Corte Europeia de Justiça pronunciou-se, em diversos julgamentos, no sentido de que preços exploratórios podem ser objeto de condenação sob o art. 102 (antigo art. 82)35. Em poucos casos, contudo, foram implementadas condenações36,
em razão de uma série de dificuldades de caráter prático, a serem discutidas posteriormente nesse trabalho. Esse quadro leva alguns autores a apontarem que os preços exploratórios vêm sendo objeto de uma “negligência benigna” (SCHWEITZER, 2007, p. 23) por parte da Corte Europeia que, em sua práxis, tem se aproximado da postura norte-americana de priorização de abusos exclusionários (SCHWEITZER, 2007, p. 24).
Na última década, contudo, vem-se observando uma importante retomada de interesse no tema, especialmente incentivada pela aplicação do instituto dos preços
35 Destacam-se os casos United Brands, Sirena, Deustche Grammophon, British Leyland, Ahmed
Saeed, Sacem, Bodson, dentre outros. Essas decisões serão analisadas oportunamente.
exploratórios por parte das autoridades nacionais europeias, em especial nas jurisdições inglesa e holandesa (GAL, 2004, p. 44).
Segundo Motta e Streel (2007, p. 15), uma das razões para esse movimento é a insatisfação com o processo de liberalização europeia, e, mais particularmente, pelo alto nível de preços em setores recentemente privatizados e desregulados.
O movimento vem acompanhado de renovadas abordagens jurídico- econômicas acerca do tema, que merecerão análise mais detalhada adiante.
3 O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO E A ATIVIDADE DE PRECIFICAÇÃO PRIVADA
A política econômica pública em face da atividade de precificação, no Brasil, como não poderia deixar de ser, variou conforme o paradigma constitucional- econômico vigente.
Assim é que, sob a égide do constitucionalismo liberal do século XIX – que rompeu com a concepção mercantilista relacionada ao indiscriminado e, por vezes, arbitrário entranhamento do Estado Absolutista no domínio econômico – não caberia ao poder público imiscuir-se na atividade econômica (FONSECA, 2005, p. 101). Esta deveria processar-se conforme a vontade autônoma dos indivíduos, que, agindo conforme leis naturais e necessárias, acarretaria inconscientemente o equilíbrio econômico e a melhor alocação possível dos recursos existentes. Tal concepção popularizou-se sob a metáfora da “mão invisível” descrita por Adam Smith.
Nesse sentido, observa-se que as Constituições brasileiras de 1824 e 1891 erigiram o direito à propriedade privada e o princípio da livre iniciativa enquanto valores jurídicos quase absolutos37: o Estado deveria, então, atuar tão-somente
garantindo a plenitude desses direitos, abstendo-se de empreender qualquer outra espécie de intervenção (FONSECA, 2005, p. 106).
Decorre desse ideário, então, uma postura estatal não-intervencionista diante dos preços praticados no mercado – a par, evidentemente, de intervenções indiretas inevitáveis como a emissão e controle da moeda em que estes serão expressos38 –
reforçada pela ideia da autocorreção de preços em razão da liberdade de contratação e da “mão invisível” de Smith, “conceitos liberais mais puros, pelos quais esse ‘equilíbrio’ se realizava por processos automáticos dentro da sociedade e do mercado, como, por exemplo, pela ‘lei da oferta e da procura’” (SOUZA, 2005, p. 174).
37 Destaquem-se, nesse sentido, o artigo 179, XXII da Constituição Imperial de 1824: “XXII.
E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnização”, disposição essencialmente mantida no artigo 72, XXVII da Carta Republicana de 1891.
38 “Devemos observar, inicialmente, que o preço é, por sua própria natureza, um ‘fato econômico’ da
‘economia de mercado’, embora, a partir dessa afirmativa, percebamos que inevitavelmente se situa no Direito, seja pela ‘moeda’, seja pelas normas jurídicas das negociações.” (SOUZA, 2005, p. 508).
As Grandes Guerras e a crise econômica internacional de 1929, contudo, evidenciaram a consolidação do capitalismo industrial de massa, que logo se fez acompanhar da crítica ao paradigma liberal clássico.
As economias nacionais assistiram ao processo capitalista da concentração do poder econômico em mãos de determinados agentes particulares. A atuação dos detentores de tal poder – no sentido da repressão à condição social dos trabalhadores e do controle dos fatores econômicos dos mercados, em detrimento do bem comum – acarretou a superação do paradigma da “mão invisível” capitalista. Surge, então, a demanda pela intervenção do poder público no domínio econômico, o que determina a ascensão do ramo jurídico autônomo e com características peculiares denominado Direito Econômico.
Busca-se que o Estado garanta um rol de direitos sociais face ao poder econômico privado, e evite que o abuso da liberdade de iniciativa e do direito de propriedade crie situações destrutivas das próprias liberdades e direitos que inicialmente pretendeu-se garantir.
A relativização do direito de propriedade, então, sinaliza a possibilidade de se limitar a precificação: esta, enquanto forma de exercício do direito de propriedade, encontrar-se-ia sujeita à ideia de “função social” e poderia ser objeto de intervenção estatal.
Nesse sentido é que se compreendem, por exemplo, o Decreto nº 2.262/33 – popularmente conhecido como “Lei da Usura” – que limitou a liberdade de contratar quanto aos juros convencionados39 e tipificou criminalmente a prática da usura40. A
condenação da usura foi, em seguida, consagrada pela Constituição de 193441 e
mantida na Constituição de 193742.
Observa-se, ainda, a previsão, pela Constituição de 1937, dos crimes contra a
39 “Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de
juros superiores ao dobro da taxa legal”.
40 “Art. 13. É considerado delito de usura, toda a simulação ou prática tendente a ocultar a
verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento. Penas - prisão por (6) seis meses a (1) um ano e multas de cinco contos a cinqüenta contos de reis”.
41 “Art 117 – [...] Parágrafo único - É proibida a usura, que será punida na forma da Lei”. 42 “Art. 142 – A usura será punida”.
economia popular, diante dos quais deveria dirigir-se enérgica conduta estatal43:
[...] o modelo interventor de Estado em todos os campos da vida de seus cidadãos passava pela ingerência das relações econômicas, sendo o direito penal convocado para garanti-la. Pode-se aí identificar o nascedouro do direito penal econômico “em sentido estrito”, que consiste, portanto, no ramo do direito penal encarregado da tutela da ordem econômica, assim entendida como intervenção e regulação da economia pelo Estado. (GUARAGNI, 2004, p. 101).
A Constituição de 1946, a seu turno, consolida a ideia de uma ordem econômica “organizada conforme os princípios da justiça social” (art. 145), sob a qual “o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social” (art. 147) e, assim, estipula o dever estatal de repressão a “toda e qualquer forma de abuso de poder econômico [...] que tenha por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros” (art. 148, sem grifos no original).
Sob a égide de tal paradigma constitucional, é promulgada, em 1951, a Lei nº 1.521, que proscreve diversas modalidades de precificação44 e, ainda hoje, tem sido
utilizada como fundamento legal para ações penais relacionadas a preços abusivos45.
O constitucionalismo da década de 1960 acentuou o caráter intervencionista estatal face à atividade econômica, em resposta ao reforço da ideologia desenvolvimentista após a Segunda Guerra Mundial.
Com a Constituição de 1967, tem-se a abordagem da intervenção do Estado no domínio econômico sob a influência da ideia de “promoção do desenvolvimento econômico”, acrescentada aos princípios fundamentais da “liberdade de iniciativa” e da “valorização do trabalho humano”.
43 “Art 141 - A lei fomentará a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes
contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar- lhes penas graves e prescrever-lhes processos e julgamentos adequados à sua pronta e segura punição”
44 São exemplares, nesse sentido, a proibição da fixação do preço de revenda (art. 2º, VIII), a
violação a tabelamento de preços (art. 2º, VI), o cartel nos setores de produção, comércio e transportes (art. 3º, III), e fraudes diversas (art. 2º, IX e art. 3º, IV).
45 Em março de 2012, em operação conjunta com o Procon-SP, a Divisão de Investigações sobre
Infrações contra o Consumidor do DPPC (Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania) efetuou a prisão de gerentes de postos de combustíveis em São Paulo em razão do aumento injustificado no preço da gasolina, com fundamento no art. 2º, IX da Lei 1.521/51 (especulação) (Cf. SÃO PAULO, 2012).
A partir desse momento é que, especialmente, passa a ser privilegiada a intervenção direta ou ativa do Estado na economia – a intervenção processada pela atuação econômica de pessoas jurídicas controladas pelo próprio Estado, especialmente em setores como infraestrutura e indústria de base – como meio de suplementar a iniciativa privada e garantir a industrialização nacional.
O texto constitucional de 1967 prevê a faculdade estatal de monopolização de determinada indústria ou atividade, bem como a intervenção no domínio econômico em geral, condicionada à indispensabilidade da intervenção.
A mesma perspectiva de incentivo à atuação estatal direta no domínio econômico foi mantida pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, que acrescentou, à faculdade de intervenção no domínio econômico e monopolização, os requisitos da
preferencialidade – a atividade econômica compete preferencialmente ao particular –
de suplementaridade – o Estado, só suplementarmente à iniciativa privada, organizará e explorará diretamente a atividade econômica.
A atuação do Estado brasileiro diante da política de precificação dos agentes econômicos particulares transitou, nesse contexto, para um patamar de intenso intervencionismo.
Na década de 1970, o país vivenciou um modelo de desenvolvimento econômico marcado por intensa atuação estatal e elevado endividamento público externo e interno, especialmente após a crise mundial do petróleo em 1973 (NASCIMENTO, 2003, p. 195).
O começo da década de 1980, contudo, foi acompanhado de importantes acontecimentos que acarretaram a crise do modelo econômico em questão, assim sumarizados por Nascimento:
a) O segundo ‘choque’ do petróleo, em 1979, deteriorou a situação da economia nacional por provocar aumentos na taxa de inflação, na dívida externa e acentuar o desequilíbrio no balanço de pagamentos;
b) A recessão econômica nos países capitalistas do primeiro mundo, em decorrência do “choque” do petróleo, provocou queda nas exportações brasileiras e deterioração nos termos de troca;
c) A elevação das taxas de juros no mercado internacional aumentou os gastos com pagamento do serviço da dívida externa; e
d) O sistema financeiro internacional suspendeu novos empréstimos ao Brasil, devido à moratória do México. (NASCIMENTO, 2003, p. 196).
Em razão da hiperinflação e instabilidade econômica características dessa conjuntura, o controle da atividade de precificação passou a ser uma das prioridades
do Estado brasileiro. Com efeito, para o controle das causas inerciais da inflação – realimentação do processo inflacionário em razão da indexação da economia, implementada por mecanismos legais de correção ou pelo comportamento “seguidor
de preços” dos agentes (SIMONSEN, 1985) – o governo brasileiro passou a adotar
sistematicamente mecanismos de controle de preços, por meio da atuação do CIP (Conselho Interministerial de Preços), dos preços públicos, tabelamentos e congelamentos no âmbito diversos planos econômicos. Simonsen (1985), assim descreve a atuação estatal em face dos preços em sua época:
Teoricamente, a inflação inercial pode ser derrubada por uma forte reversão de expectativas, numa economia onde rendimentos e preços se determinem pelo livre jogo das forças de mercado. [...]
Primeiro, há casos em que a inflação inercial é tão resistente que não há como praticamente escapar de alguma política desse tipo. [...]
Segundo, há países que incorporaram políticas de rendas à sua legislação econômica, e o Brasil é o melhor exemplo. [...] O governo controla largo
segmento do sistema de preços, não só por intrusão do CIP, mas, também, por uma razão óbvia: é o próprio governo quem fornece alguns dos itens que mais pesam no sistema de preços, do petróleo aos aços planos, da energia elétrica aos serviços de telecomunicações. Nesse caso, os controles são inevitáveis, pois, por definição, o governo precisa controlar a si próprio. (SIMONSEN, 1985,
p. 16-17).
A percepção da ineficiência do modelo de atuação estatal descrito, fundada na persistência do quadro de instabilidade inflacionária e de crescimento econômico insatisfatório, foi o mote para a prevalência, a partir da década de 1990, do ideário político-econômico consolidado no chamado Consenso de Washington46.
Ganha força, no âmbito das diretrizes do Consenso, uma concepção distinta acerca do formato da atuação estatal no domínio econômico. A ideia da intensa atuação estatal direta no domínio econômico, através da assunção da atividade econômica por sua própria estrutura, passou a ser desprivilegiada em face de formas menos invasivas, que privilegiam a devolução, ao particular, da atribuição de empreender a atividade econômica – o que correspondeu, em alguns setores, ao movimento de reprivatização. Ao Estado foi sendo, prioritariamente, confiada a atribuição de facilitar, incentivar e fiscalizar a atuação do agente econômico particular, ao invés de assumir a atividade econômica por si (SOUZA, 2005, p. 124).
46 Segundo Williamson (2000, p. 251), o termo Consenso de Washington refere-se ao “mínimo
denominador de recomendações de políticas econômicas consideradas pelas instituições baseadas em Washington aos países latino-americanos em 1989”.
A Constituição da República de 1988, abrigando esse ideário, excepciona a intervenção direta (ativa) do Estado – por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista – à hipótese de necessidade decorrente de imperativos de
segurança nacional e relevante interesse público (art. 173).
Nesse contexto jurídico-político, a livre iniciativa é erigida como fundamento da ordem econômica (art. 170), ao passo que à livre concorrência é reconhecido, de forma inovadora na história constitucional, o caráter de princípio. É consequência desse ideário, então, o desprestígio de formas de intervenção estatal que afetem,