Se a sucessão necessária representa proteção imperativa a familiares mais próximos, irredutível por testamento ou doações, como antes anunciado, é de se indagar — por ser questão também ligada ao tema das restrições à liberdade testamentária — se não haveria, igualmente, mesmo no espaço franqueado a essa liberdade, algum tipo de limitação. Se esse espaço aberto à vontade do testador também não estaria permeado pela influência de algum traço, alguma exigência de solidarismo. Se essa liberdade é irrestrita, de pleno arbítrio concedido ao testador, ou se, ao contrário, sem esvaziá-la, também se vincula ao cumprimento de alguma função promocional, sob os influxos, especialmente, de princípios e valores que emanam da Constituição Federal, em particular os da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da função social da propriedade95.
Essas indagações têm como pano de fundo, como se percebe, as alterações verificadas na evolução do direito privado na transição do chamado Estado Liberal para o Estado Social, da superação da igualdade meramente formal, que considerava o sujeito de direito abstrato, passando-se a buscar a igualdade substancial, no movimento denominado de personalização ou personificação do direito civil, colocando-se a pessoa humana real, em todas as suas dimensões e peculiaridades, no centro do ordenamento, conferindo-se tutelas distintas a diferenciados segmentos sociais, como meio de reequilibrar relações jurídicas essencialmente desiguais96.
Common Law, na maioria dos Estados, prevalece total liberdade testamentária, inexistindo o que aqui se
identifica como sucessão necessária.
95 Essas questões são examinadas em profundidade por Ana Luiza Maia Nevares na seguinte obra:
NEVARES, Ana Luiza Maia. A Função Promocional do Testamento: tendências do direito sucessório. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
96 Confira-se, a respeito dessa evolução do direito privado, por exemplo, a síntese de Francisco Amaral
Nesse contexto evolutivo, no âmbito dos negócios jurídicos, segundo aponta Cláudio Luiz Bueno de Godoy, houve alteração tão substancial no conteúdo e compreensão do princípio da autonomia da vontade que, em seu novo perfil, é considerado mesmo novo princípio, ao qual se confere denominação diversa, a chamada autonomia privada. A autonomia da vontade era compreendida como o poder das partes de definir com plena liberdade o conteúdo do negócio jurídico, que se tornava lei entre elas. Em movimento de superação do absolutismo, das estruturas feudais, a autonomia da vontade representava relevante espaço de liberdade imune à ingerência estatal, instrumento do paradigma liberal, atendendo ao modelo econômico capitalista. Mas que logo se revelou produtor de desigualdades, ao disciplinar, com base na igualdade formal, relações intrinsecamente desiguais, desequilibradas. Sob novo paradigma, do Estado Social, subjacentes novos valores, da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, na busca da igualdade substancial, a liberdade de contratar passou por recompreensão. Além da vontade, reconhecem-se como fontes legitimadoras do contrato valores constitucionais fundamentais a serem atendidos e, ainda, normas infraconstitucionais de dirigismo contratual. A expressão da vontade, o “poder normativo” que se reconhece ao indivíduo, permanece preservado, inclusive por constituir “aspecto positivo da dignidade”, mas deve atender aos princípios fundamentais da Constituição e às normas infraconstitucionais, como limites internos à autonomia privada97.
Observa o autor, na sequência de sua análise, não haver espaço onde a expressão da vontade esteja imune a essa concepção da autonomia privada98. E, mais adiante, no aspecto que diz respeito mais de perto às questões acima enunciadas, anota que a autonomia privada é frequentemente identificada ao contrato, mas seu campo de incidência vai além, incluindo negócios jurídicos unilaterais99, inclusive o testamento100. É o que se verifica, segundo esse mesmo autor, referindo-se a exemplo de Luís A. Carvalho Fernandes, no
97 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 15-25.
98 Como salienta: “Não se crê haja como que uma ‘última praia’, para usar a expressão lembrada por Gustavo
Tepedino, ou um espaço totalmente infenso ao influxo da atuação promocional, destarte positiva, das normas de intervenção, devendo a manifestação da vontade já trazer em si um conteúdo que se possa valorar de acordo com o programa constitucional e legal” (ibid., p. 24).
99
Confira-se: “De fato, não se reputa haja motivo suficiente para circunscrever a autonomia privada ao campo dos contratos se, afinal, também fora dele se reconhece ao sujeito o poder de determinar a modificação de situações jurídicas e regrar, ele próprio, as relações daí decorrentes, posto que de forma sempre coexistente com a incidência das normas de intervenção, garantia da promoção dos valores constitucionais eleitos como objetivo promocional do Estado” (ibid., p. 27).
100
Ibid., p. 29, recordando referência ao tema, efetuada por Francisco Amaral, ao tratar do âmbito de atuação da autonomia privada: “No direto sucessório, realiza-se no testamento, negócio jurídico com que a pessoa dispõe de seus bens ou estabelece outras prescrições para depois de sua morte” (AMARAL, Francisco, cit., p. 349).
testamento em favor somente de filhos homens, declarado esse motivo como determinante, disposição que poderia ser questionada por violação da igualdade substancial, aplicável às relações interprivadas, vedando esse tipo de discriminação arbitrária101.
Transpondo essa análise para o campo do direito das sucessões, prevalecia, sob o paradigma liberal, a compreensão da liberdade testamentária como irrestrita, como expressão da autonomia da vontade na acepção mencionada, de plena liberdade, imune a qualquer tipo de limitação.
Exemplo que ilustra o alcance que já se conferiu à liberdade testamentária é o do direito inglês, de sistema jurídico diferenciado do nosso, mas que, nesse aspecto, se mostra elucidativo. Em interessante e aprofundada obra sobre a liberdade de testar no Common
Law inglês, Aurelio Barrio Gallardo salienta que, na Inglaterra, no auge do liberalismo, no
Século XIX, quando vigia plena liberdade testamentária, em período no qual havia individualismo qualificado por esse autor como maximalista, a jurisprudência inglesa criou direito subjetivo que identificava pela expressão “testator’s right to be capricious”, isto é, reconhecia-se ao testador o direito de ser caprichoso e, segundo literal referência de julgados da época, até mesmo cruel, a significar que sua vontade não poderia ser contrastada em nenhuma hipótese, por mais desarrazoada e arbitrária fosse a disposição testamentária102.
101 GODOY, Cláudio Luis Bueno de, op. cit., 2004, p. 125. 102
GALLARDO, Aurelio Barrio. La Evolución de la Libertad de Testar en el “Common Law” Inglês, 1. ed. Cizur Menor: Editorial Arazandi, 2011, p. 250-253. Ainda segundo esse autor, reconhecendo-se excessiva essa liberdade irrestrita, a partir da mudança de circunstâncias e mentalidades durante o Século XX, e seguindo os exemplos da Nova Zelândia, de 1900, e da Austrália a partir de 1906, editou-se na Inglaterra, em 1938, lei denominada de Inheritance (Family Provision) Act, com introdução de restrições flexíveis à liberdade de testar, a depender de apreciação judicial caso a caso, sem cotas preestabelecidas, facultando-se a familiares mais próximos, quando não contemplados no testamento com distribuição hereditária razoável ou equitativa, reclamar uma reasonable financial provision, que corresponde a uma pensão familiar, direito de crédito em face da herança. Embora com características distintas da legítima da maioria dos países europeus continentais, não deixa de representar limitação à anterior liberdade testamentária irrestrita (ibid., p. 253-261 e 264-277). A interessante conclusão da obra, após cuidadosa pesquisa da evolução do direito inglês, é que, ao contrário do que se costuma pensar, somente por breve período no confronto com o todo, a partir de 1833, houve total e irrestrita liberdade de testar, até o referido Inheritance (Family Provision) Act, 1938 (ibid., p. 297-300).
Outra referência interessante e curiosa desse mesmo jurista espanhol, para encerrar esta digressão, é a de que, nos Estados Unidos da América, onde vigora, na maioria dos Estados, plena liberdade testamentária, com possibilidade de deserdação imotivada de familiares próximos, houve retomada do direito jurisprudencial mais fiel à tradição do Common Law, pelo qual se confere amplo e flexível arbítrio à magistratura, passando-se a controlar a sensatez, a lógica e a razoabilidade das disposições testamentárias. O curioso é que, para alcançar essa finalidade, para justificar a invalidação de testamento não razoável ou injusto, além de se empregar o pretexto de defeito formal, tem sido bastante comum impugnação fundamentada na retórica clássica do color insaniae, ou seja, a mesma ficção do direito romano clássico, como será visto adiante, ou seja, de que o testador que não dispunha de forma razoável, que deserdava injusta e imotivadamente seus descendentes, padecia de falta de capacidade (ibid., p. 271-272, com citação de diversos estudos sobre essa questão, fazendo referência, inclusive, àquele que reputa como a crítica mais bem
Em países que seguem tradição jurídica similar à do direito brasileiro, o exercício da liberdade de disposição testamentária, como direito absoluto, irrestrito, nos espaços concedidos à autonomia privada do testador, passou a sofrer questionamentos.
Em artigo sobre o tema, Vincenzo Scalisi salienta não estar a liberdade testamentária imune à incidência das normas da Constituição italiana, de aplicação imediata, como a que limita a livre iniciativa econômica privada, ao dispor que não pode se desenvolver em contraste com a utilidade social ou de modo a provocar danos à segurança, à liberdade, à dignidade humana (art. 41, parágrafo 2º); e a que prevê a função social da propriedade (art. 42, parágrafo 2º)103.
Nessa linha, Massimo Bianca destaca que, sendo a autonomia testamentária expressão da autonomia privada, aquela se submete aos limites que o ordenamento impõe a esta. O que significa que, como em todos os negócios jurídicos, é possível questionamento sobre o mérito das disposições testamentárias, além do tradicional critério de licitude, tendo em conta a função social da propriedade e a exigência de respeito dos direitos fundamentais da pessoa104.
No Brasil, em análise minuciosa e aprofundada do tema, Ana Luiza Maia Nevares sustenta, igualmente, ser cabível controle do merecimento de disposições testamentárias à luz do ordenamento jurídico informado pelos princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana. Aplica-se, para a solução de conflitos, método de ponderação de interesses, o que torna questionável, por exemplo, disposição testamentária que retira de determinado sucessor bens essenciais a seu exercício profissional. Interessante caso concreto mencionado é o de disposição testamentária pela qual elaborada a esse proceder dos tribunais norte-americanos, de LESLIE, Melanie B., com o sugestivo título “The Myth of Testamentary Freedom”, in: Arizona Law Review, vol. 38, 1996).
Esses exemplos revelam que, mesmo em alguns países que adotam o chamado Common Law, em face dos quais se costuma afirmar a existência de liberdade de testar mais intensa do que naqueles de tradição similar à brasileira, admite-se, em determinadas circunstâncias, limitação a essa liberdade, nos casos apontados, a reconhecer que essa liberdade não significa caminho absolutamente franqueado ao arbítrio, à injustiça e ao que não é razoável.
103
Segundo esse autor: “Non senza rilievo, poi, sullo specifico terreno del diritto testamentario, sono le indicazioni costituzionali in tema di autonomia negoziale e proprietà privata, di cui rispettivamente agli artt. 41 e 42. Benché l’atto testamentario poco si adatti, per sua natura, alla realizzazioni di programmi e finalità di ordine sociale, l’introduzione, tuttavia, nell’ordinamento di clausole generali com immediata efficacia precettiva — quali quelle della utilità sociale e della funzione sociale — mette subito in discussione il dominio incontrastato e il fundamento stesso del principio individualistico, ponendo in termini non più eludibili l’esigenza di assicurare effetiva capacità di penetrazione anche in quest’area del diritto privato a quell’insieme di principi e valori costituzionali, che mal si conciliano con una attribuzione post mortem dei beni esclusivamente rimessa alla libera e incondizionata determinazione dispositiva dei privati” (SCALISI, Vincenzo. Persona umana e successioni. Itinerari di un confronto ancora aperto, In: Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, anno XLIII. Milão: Giuffrè, 1989, p. 391-393). 104 BIANCA, Massimo, cit., p. 730-731.
proprietária de colégio tradicional do Rio de Janeiro determinou que, após a abertura de sua sucessão, encerrado o ano letivo em andamento, o estabelecimento de ensino deveria ser fechado. Essa previsão, no entanto, aplicada a tese defendida por essa jurista, é passível de ser confrontada pelos sucessores, bem como pela consideração dos interesses dos terceiros envolvidos (empregados, alunos etc.), para que seja reconhecida a falta de mérito da vontade da autora da herança, em confronto com os princípios da função social da propriedade, da preservação das relações trabalhistas e do fomento à educação105.