Mesmo quando dotados de efeito vinculante, os precedentes não tem o objetivo de petrificar a interpretação das questões jurídicas; por este motivo, a superação de teses ultrapassadas é uma necessidade imanente do sistema de precedentes, mesmo dos meramente persuasivos.
A revogação e substituição de um precedente por outro (no jargão tradicional da
common law: overruling) requer mais do que a mera crença de que a decisão pretérita
constituiu um erro, pois a faculdade de modificar precedentes considerados inadequados livremente implicaria tornar sem sentido a ideia de respeito aos precedentes.
No Direito inglês a antiga79 seção judicial da House of Lords se considerava obrigada a seguir seus próprios precedentes até o julgamento do caso Beamisch v. Beamisch de 1859, quando decidiu que tinha o poder de superar (overrule) seus próprios precedentes80.
78
GOODRICH, Peter. “Legal Hermeneutics: an Essay on Precedent and Interpretation”, cit., p. 151-152. No mesmo sentido, SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2008, p. 142-145.
79
A House of Lords exercia as suas funções judiciais através da atividade de doze juízes profissionais nomeados para esta finalidade e intitulados Law Lords. Esta seção judicial da House of Lords foi substituída pela Supreme Court do Reino Unido, estabelecida na Part 3 da Constitutional Reform Act de 2005. A Supreme Court iniciou as suas funções em 1º de Outubro de 2009 (sobre o tema, cf. ANDREWS, Neil. “United Kingdom's Supreme Court: Three Skeptical Reflections Concerning the New Court”. Utah Law Review. Utah, Vol. 2011, Nº. 1, p. 9- 24, 2011).
Contudo, neste sistema jurídico e nos demais que seguem o padrão stare decisis diz-se que o juízo referente à possibilidade de revogação de um precedente deve levar em conta “a incorreção, a injustiça ou a inconveniência de um precedente”, e que o erro do precedente
overruled tem que estar “além do alcance de erros normais, seja no tamanho do erro ou em
suas consequências”. Por isto a Suprema Corte dos Estados Unidos alude à necessidade de “justificação especial” na fundamentação do overruling81
, enquanto na Inglaterra uma
demonstração de que o precedente overruled é “manifestamente errado” é necessária82. Nos sistemas jurídicos em que o respeito aos precedentes se dá através da formação de jurisprudência constante, a expressão revirement de jurisprudence designa a mudança de jurisprudência dos tribunais (a exemplo do que ocorre na Corte di Cassazione italiana e na
Cour de Cassation francesa). No Brasil a maioria dos estudiosos utiliza a expressão overruling para designar a revogação/superação de precedentes, de modo a abranger também
a modificação de jurisprudência83.
O revirement de jurisprudence pode ocorrer por intermédio de sucessivas decisões posteriores84 à consolidação da jurisprudência anterior, em um processo que em regra não se 80
POLLOCK, Frederick. A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law. London: Macmillan and Co., 1904, p. 322-329.
81
O Justice Anthony Kennedy da Suprema Corte dos Estados Unidos proferiu no caso Patterson v. McLean Credit Union, 491 U.S. 164 (1989), uma afirmação que se tornou muito conhecida e reproduzida: “os nossos precedentes não são sacrossantos, porque nós já superamos decisões prévias quando a necessidade e adequação de fazê-lo foram estabelecidas (...). Apesar disso, nós decidimos que ‘qualquer afastamento do stare decisis demanda uma justificação especial’”. (“Our precedents are not sacrosanct, for we have overruled prior decisions where the necessity and propriety of doing so has been established... Nonetheless, we have held that 'any departure from the doctrine of stare decisis demands special justification”).
82
SCHAUER, Frederick. Thinking like a Lawyear, cit., p. 59-60. 83
Para uma visão geral da doutrina nacional sobre o tema, cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, T. II, cit., p. 405-408; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, cit., p. 390-459; ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais: Racionalidade da Tutela Jurisdicional, cit., p. 304-374; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a Justificação e a Aplicação de Regras Jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 387- 466.
84
“O progresso da jurisprudência se produz com sentenças sucessivas que superam as interpretações dadas das sentenças cronologicamente anteriores. Trata-se de sentenças provenientes de órgãos postos no vértice do ordenamento, como tais, particularmente importantes. Estes, propriamente, porque se propõem a superar ou corrigir interpretações precedentes, são, normalmente, bem argumentados e motivados. O fenômeno, pelo meio do qual a Corte de Cassação supera um precedente seu de orientação jurisprudencial constante e o substitui, se chama comumente ‘revirement’”. “Il progresso giurisprudenziale se produce con sentenze successive che superano le interpretazioni date da sentenze cronologicamente anteriori. Si tratta di sentenze provenienti da organi posti al vértice dell’ordinamento, come tali particolarmente importanti. Esse, proprio perchè si propongono di superare o di correggere interpretazioni precedenti, sono, di solito, ben argomentale e motivate. Il fenômeno, per mezzo del quale la Corte di Cassazione supera um suo precedente orientamento giurisprudenziale costante e lo sostituisce, si chiama comunemente revirement.”. (COMOGLIO, Luigi Paolo; CARNEVALE, Valentina. “Il Ruollo della Giurisprudenza e i Metodi di Uniformazione del Diritto in Italia”. Rivista di Diritto Processuale. Padova, Vol. 59, Nº. 4, p. 1037-1069, 2004).
efetiva instantaneamente. O preciso momento em que deixou de ser dominante é impossível de determinar; durante um tempo intermédio podem ser plausíveis ambas as orientações, a manutenção de uma interpretação constante e a passagem à modificada, adequada ao tempo85. Pode, é claro, ocorrer também através de uma única decisão86, embora se exija, nesta última circunstância, a desincumbência de elevado ônus argumentativo.
Considerações terminológicas e origens históricas à parte, tanto o revirement de
jurisprudence quanto o overruling são institutos submetidos à pauta do princípio da segurança
jurídica: ambos consideram insuficiente argumentar a incorreção da jurisprudência ou do precedente anterior, salvo em caso de erro manifesto; e ambos pressupõem a existência de fato ou circunstância nova que justifique a transição entre um e outro paradigma, seja ele decorrente de um precedente ou de jurisprudência87.
O overruling e o revirement de jurisprudence podem ocorrer difusamente (isto é, através de um ou mais casos concretos) ou de forma concentrada. É o que ocorre no Brasil, onde a modificação de jurisprudência pode ocorrer tanto com a paulatina substituição da cadeia de precedentes por outra em sentido diverso, quanto por intermédio de uma decisão em um procedimento autônomo, cujo objetivo é a revisão de um entendimento já consolidado no tribunal, a exemplo do procedimento de revisão ou cancelamento de súmula vinculante (art. 3º da Lei nº. 11.417/2006)88.
Trata-se de um processo que deve, na medida do possível, promover uma transição pacífica entre o entendimento anterior e o atual, de modo a não ferir a confiança depositada nos precedentes e na jurisprudência dos tribunais 89 . A modulação dos efeitos do
85
LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., p. 240-241. 86
TROPER, Michel; GRZEGORCZYK, Christophe. “Precedent in France”, cit., p. 131. 87
Para uma comparação entre o overruling na House of Lords e na Cour de Cassation belga, cf. RORIVE, Isabelle. Le Revirement de Jurisprudence, Étude de Droit Anglais et de Droit Belge. Bruxelles: Bruylant, 2003, p. 469-483 e RORIVE, Isabella. “Diverging Legal Culture but Similar Jurisprudence of Overruling: The Case of the House of Lords and the Belgian Cour de Cassation”. European Review of Private Law. Alphen aan den Rijn, Vol. 12, Nº. 3, p. 321–346, 2004. A autora promove uma interessante comparação do overruling e do revirement de jurisprudence, demonstrando que ambos estão pautados em critérios semelhantes.
88
Fredie Didier observa que nesta segunda hipótese há um rol de entes com capacidade processual para pedir a revisão ou cancelamento do entendimento do tribunal: o overruling não pode surgir de qualquer processo nem pode ser pedido por qualquer pessoa (cf. Editorial nº. 166, em www.frediedidier.com.br, acesso em 17 de março de 2014).
89
overruling/revirement é, portanto, um dos grandes problemas enfrentados pela doutrina do
Direito processual na contemporaneidade90.