A teoria do interesse foi desenvolvida, e eloquentemente defendida por Rudolf von Ihering, tomando como ponto de referência não mais a vontade, mas sim o benefício a ser obtido pelo sujeito, isto é, seu interesse, como se observa de sua mais célebre obra L’esprit
du droit romain:
“Quant à nous, nous disons que le véritable ayant-droit est celui qui peut prétendre non à vouloir, mais à profiter. (...) Le sujet du droit c’est celui auquel la loi destine l’utilité du droit (le destinataire); la mission du droit n’est autre que de lui garantir cette utilité”.113
Na obra Luta pelo direito, o autor aprofunda o conceito ora apresentado, salientando que a essência do direito recai sobre a sua aplicação prática. A norma que não é efetivada perde seu caráter normativo.114
Aplicando esse entendimento ao conceito de direito subjetivo, o autor o define como aquele interesse juridicamente protegido – tanto em relação a coisas materiais como imateriais.115 O foco, portanto, desloca-se da vontade, um conceito mais subjetivo, para o de interesse, com caráter mais objetivo.116 Sua definição envolve um elemento substancial, que é a utilidade que o direito provê, e um elemento formal, relacionado com a forma de viabilização deste direito, que é a ação.117 De acordo com essa formulação, pode existir direito sem vontade, mas nunca sem proveito, verificando-se aqui uma concepção finalista do direito.118 Aliás, o autor menciona que quando uma pessoa defende seus próprios direitos está também defendendo o direito em geral: a defesa de interesses é essencial para a constituição da sociedade.119
113 IHERING, Rudolf von. L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement. Tradução de O. de Meulenaere. 2. ed. Paris: A. Maresq, 1880. t. IV, p. 323. Tradução livre da autora: “Quanto a nós, dizemos que o verdadeiro detentor de direitos não é aquele que pode manifestar sua vontade, mas sim que pode ter um interesse. (...) O sujeito de direito é aquele a quem a lei destina a utilidade de um direito (o destinatário); a missão do direito não é outra que a de garantir esta utilidade”. 114 IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Tradução de Cretella Jr., Agnes J. Cretella. 7. ed. São Paulo:
RT, 2013. p. 79.
115 IHERING, Rudolf von. L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, p. 326: “Les droits sont des intérêts juridiquement protégés” . Em complementação: IHERING, Rudolf von. A
luta pelo direito, p. 81: “O direito subjetivo, que faz parte do nosso patrimônio, pode ser entendido como
o poder que nos confere o Estado, o qual habilita o titular de um direito a repelir a injustiça, dentro de sua esfera de interesses”.
116 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 254.
117 IHERING, Rudolf von. L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, p. 337. 118 IHERING, Rudolf von. L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, p. 316. 119 IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito, p. 85.
A teoria tem a vantagem de garantir os direitos dos incapazes, pois esses, mesmo que não possam expressar sua vontade, têm interesses que podem ser garantidos ou tutelados pela ordem jurídica.120
Os interesses, da maneira como tratados por Ihering, não são somente aqueles que oferecem vantagens econômicas, mas também os de natureza moral, como os laços de família, aos quais não é possível conferir qualquer valor patrimonial,121 o que faria com que fosse superada a maior parte das críticas direcionadas à teoria da vontade.
O problema da teoria do interesse protegido, como bem aponta Jean Dabin, é metodológico. De acordo com o jurista belga, o interesse é um mero fato, estranho ao direito, somente sendo relevante ao direito subjetivo no momento em que se encontra garantido por uma ação judicial. O direito não existe porque é protegido, mas justamente o contrário: ele é protegido porque é reconhecido como um direito merecedor desta proteção.122 Assim, primeiro surge o direito com relevantes características que indicam a necessidade de proteção, e depois advém a proteção propriamente dita.
Para Ihering, que analisa a questão do ponto de vista teleológico, o direito é um interesse porque sua finalidade é a satisfação de um interesse. Mas, ainda que o direito tenha uma finalidade, é equivocado defini-lo por esta finalidade, conforme arremata Dabin:
“Se contenter de ramener le droit à un intérêt, même couvert par la protéction juridique, c’est renoncer à le définir par ce qu’il est en lui-même. L’intérêt est pré-juridique (il est matière ou le but du droit); la protection est postjuridique (supposant le droit): le droit, qui se situe entre les deux, est passé sous silence”.123
Ademais, assim como há direito sem vontade, também há direito sem interesse. Francisco Amaral menciona os direitos potestativos, que não possibilitam a exigência de cumprimento, pois dependem da escolha do próprio titular, não cabendo ao sujeito passivo qualquer conduta.124 Dabin menciona as diversas espécies de afetação do direito de propriedade, em que restrições e encargos são impostos ao proprietário. Nesse caso, o direito e o interesse não coincidem, já que o beneficiário da afetação tem o seu interesse protegido, ao passo que o titular do direito de propriedade não o tem.125
120 IHERING, Rudolf von. L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, p. 320- 322.
121 GOGLIANO, Daisy. Direitos privados da personalidade, p. 304. 122 DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 69.
123 DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 71.
124 AMARAL, Francisco. Direito civil – introdução, p. 205. 125 DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 72.
Miguel Reale, em acréscimo, salienta que o interesse era tomado, por Ihering, na sua acepção mais ampla, tornando o conceito absolutamente genérico e indeterminado. Ademais, os interesses podem ser inúmeros, sem que com isso decorram direitos subjetivos.126 Francisco Amaral também ressalta o fato de Ihering confundir o conteúdo dos direitos com sua finalidade e de não conceber que alguns direitos não trazem apenas a contemplação de interesses, mas também uma série de deveres, o que ocorre, por exemplo, em relação ao direito de propriedade. Não bastasse isso, há uma série de outros interesses, de caráter difuso e coletivo, que não constituem direitos subjetivos.127
Somadas as críticas ora apresentadas, meramente exemplificativas, não causa estranheza que a teoria do interesse também não tenha sido tomada como a solução da definição sobre o âmago dos direitos subjetivos, sendo necessário perscrutar novos horizontes e acepções.