Inúmeros são os vetores constitucionais ligados à temática da biossegurança, como o direito à vida, à saúde, à liberdade de investigação científica, entre outros. Diante da grande quantidade de direitos fundamentais que balizam o tema, surge a possibilidade de conflito entre eles, tema objeto de enfrentamento neste capítulo.
Ainda, faz-se uma análise da questão da existência ou não de um mandado de criminalização expresso e específico referente à matéria e seu atendimento por parte do legislador ordinário.
2.3.1 Liberdade de Investigação Científica e Dignidade da Pessoa Humana
O estudo da biotecnologia genética envolve muitos fatores exógenos à ciência e ao direito, como disputa de egos, a imprevisibilidade do comportamento humano e altos investimentos financeiros. Dessa forma a liberdade de pesquisa, criação e produção científica conferida a médicos e cientistas não pode ser ilimitada, pois como em todas as áreas, conta-se com profissionais não tão “politicamente corretos”, que sem qualquer tipo de limite podem utilizar-se desta liberdade em detrimento de valores fundamentais balizadores de um Estado Democrático de Direito, como a vida, a integridade física e a saúde, por exemplo, todos derivados da dignidade da pessoa humana. Assim, necessária se faz uma leitura constitucional da matéria a fim de que seus limites sejam estabelecidos.
Fica o legislador incumbido da difícil tarefa de acompanhar o ritmo de desenvolvimento da ciência em questão, propondo medidas legais que não impeçam o desenvolvimento científico e ao mesmo tempo garantam a preservação da dignidade da pessoa humana em seus mais amplos aspectos e, ainda, observando
os princípios basilares do processo legislativo, que na seara penal possui uma técnica menos flexível do que os demais ramos jurídicos.
Neste ponto, necessário se faz um parêntese, para esclarecer que não será tratada neste capítulo a legitimidade da utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões produzidos por fertilização “in vitro” em pesquisa científica com fins terapêuticos, pois esta já foi abordada no capítulo anterior. Mesmo que se rebata sua legitimidade por contrariedade aos fundamentos filosóficos já apresentados, o Supremo Tribunal Federal, em 28 de maio de 2008, declarou a constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 351045, baseado no entendimento de que referido dispositivo atende ao princípio da dignidade humana (art. 1º, III), garante a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput), o direito à livre expressão da atividade científica (art. 5º, IX), o direito à saúde (art. 6º), e o dever do Estado de propiciar, de maneira igualitária, ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196) e de promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica (art. 218, caput).
Trata-se neste ponto, de identificar os limites constitucionais que devem ser observados quando da realização de qualquer outra pesquisa científica biotecnológica que utilize qualquer outro tipo de material genético, que não um embrião fertilizado “in vitro”, em fase pré-implantatória, que seria descartado.
A Constituição Federal estabelece em seu artigo 5º, IX, entre os direitos e garantias fundamentais, que é livre a expressão da atividade científica. Ainda, em seus artigos 218 e 219, legitima expressamente a promoção e o incentivo ao desenvolvimento da ciência e da tecnologia.
Aparentemente, surge um conflito entre princípios constitucionais de igual nível, quais sejam, a liberdade de investigação científica e os limites que a ela são impostos, mesmo que implicitamente, pelos corolários da dignidade da pessoa humana, como o direito à vida, à saúde, à integridade física, entre outros.
Ocorre que substancialmente, todos os princípios jurídicos, expressos ou implícitos, como fundamentos e alicerces de todo o ordenamento, não comportam uma relação de hierarquia, e sim de complementaridade.
No caso de conflito entre princípios, o aplicador do direito deve fazer um juízo de ponderação, aplicando o que traduz maior justiça ao caso concreto. Vale dizer, a escolha pela aplicação de um princípio em detrimento do outro não conduz à eliminação deste do sistema, vez que poderá ser aplicado a outro caso.
Na hipótese de pesquisa científica biotecnológica que utilize material genético, a dignidade da pessoa humana se sobrepõe à liberdade de investigação científica, seja pelo seu status de norma hipotética fundamental, seja por estar assim prevista em declarações e convenções internacionais sobre o tema ora estudado, como será demonstrado em capítulo próprio.
Assim, a dignidade da pessoa humana funciona como ponto de equilíbrio entre a liberdade de investigação científica e outros direitos e garantias fundamentais do homem. Em outras palavras, a liberdade de investigação científica encontra seu limite na ofensa à dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, leciona Maria Garcia46:
“...a dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial dos direitos humanos fundamentais, como possibilidade única de limite à ciência.”
Aliás, a ciência deve avançar no sentido de proporcionar uma vida com o maior grau de dignidade humana possível, e não no sentido de ceifá-la.
2.3.2 Mandado de Criminalização
A Constituição Federal de 1988, no caput do artigo 225, reconhece o direito de toda a coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, por ser este um bem jurídico coletivo essencial, sem o qual não há qualidade de vida, devendo ser defendido e preservado tanto pelo povo quanto pelo Poder Público.
No § 1º, II do referido artigo, determina que cabe ao Poder Público a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético e a fiscalização das entidades que têm como atividade a pesquisa e manipulação de material genético.
Pois bem, em lições de Teoria Geral do Direito, aprende-se que os parágrafos e incisos de um artigo referem-se ao caput do mesmo. Sendo assim, a Lei Maior brasileira protegeria expressamente, por meio de mandado de criminalização,
46 Garcia, Maria. A dignidade da pessoa e os limites da ciência: a ética da responsabilidade. Tese de
apenas a diversidade e a integridade do patrimônio genético da fauna e da flora deste país.
Apesar de não constar expressamente a proteção que é devida ao patrimônio genético humano, esta decorre de interpretação sistemática e contextual da Constituição Federal, da concepção de Estado de Direito adotada e dos corolários da dignidade da pessoa humana. Se o legislador constituinte achou por bem determinar que se incriminem condutas que lesionem a diversidade e a integridade do patrimônio genético da fauna e da flora deste país, com mais razão ainda esta proteção é devida ao genoma humano, face às conseqüências incalculáveis e irreversíveis que sua manipulação de forma desenfreada pode trazer ao homem e à humanidade.
Assim, verifica-se a existência de um mandado expresso de criminalização referente à proteção do meio ambiente e um mandado de criminalização implícito no que se refere ao genoma humano, restando saber se foram atendidos pelo legislador ordinário de forma a proteger suficientemente os bens jurídicos a que se propõe.
Para a proteção da fauna e a flora brasileira, foi editada a Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, que atendeu de forma rigorosa o mandado expresso de criminalização referido, pecando pelo excesso ao prever a possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica.
Ainda que e consonância com o art. 225, § 3º da Constituição Federal, ressalta-se que entes coletivos não podem cometer delitos, por serem destituídos de consciência e de vontade, sendo que sua responsabilização penal fere o princípio da culpabilidade, da pessoalidade, da individualização da pena, entre outros.
Sanções administrativas alcançariam o objetivo proposto, pois de aplicação compatível com sua natureza. Como o pagamento de multa, sendo o montante destinado a um fundo de pesquisa referente ao tema; obrigação de custear pesquisas relativas à matéria que obedeçam à regulamentação; suspensão por tempo indeterminado de suas atividades ou interdição do estabelecimento até que se adeque à regulamentação; a proibição de receber investimentos financeiros e tecnológicos; proibição de comercialização dos organismos resultantes de suas experiências, entre outras, sem prejuízo da responsabilização penal das pessoas físicas envolvidas.
Em atendimento ao mandado implícito de criminalização de condutas que lesam ou colocam em perigo a diversidade e da integridade do patrimônio genético, ainda que humano, foi editada a lei e a Lei 8.974/95, revogada pela atual Lei 11.105/05, objeto deste estudo, da qual as condutas ali tipificadas serão analisadas em capítulo próprio.
Entendem alguns autores que os crimes previstos nos arts. 24 a 29 da 11.105/2005 podem ser imputados a pessoas jurídicas nos termos do art. 3º da Lei 9605/98, já que a Lei de Biossegurança restringe a autorização para exercer atividades ligadas a OGMs e manipulação genética a Pessoas Jurídicas de Direito Público ou Privado, responsabilizando-as pela desobediência aos seus preceitos e de sua regulamentação, bem como pelas eventuais conseqüências ou efeitos advindos de seu descumprimento, inclusive vedando expressamente que pessoas físicas atuem nesta área de forma autônoma e independente, ainda que mantenham qualquer vínculo com pessoas jurídicas.
Quanto à fiscalização das entidades que têm como atividade a pesquisa e manipulação de material genético, a Lei 11.105/2005 criou o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, órgão vinculado à Presidência da República encarregado da formulação e implementação da Política Nacional de Biossegurança, da fixação de princípios e diretrizes a serem seguidos pelos demais órgãos referentes à matéria, da análise discricionária dos pedidos de liberação para uso comercial de Organismos Geneticamente Modificados e seus derivados e ainda, da decisão em última instância dos processos relativos a estes organismos, entre outras funções.
Ainda na seara administrativa, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, órgão colegiado de caráter consultivo e deliberativo integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia, que tem como principais funções o auxílio ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança, estabelecer normas técnicas e de segurança e emitir pareceres referentes à autorização para atividades que envolvam pesquisas e uso comercial de Organismos Geneticamente Modificados e seus derivados.
O Capítulo VII da Lei em estudo cuida da responsabilidade civil e administrativa, determinando que os responsáveis por danos ao meio ambiente e a terceiros responderão por meio de indenização ou reparação integral, independentemente de culpa.
Considera infração administrativa toda ação e omissão que viole as normas previstas na Lei 11.105/05 e demais disposições legais pertinentes, prevendo como pena: advertência, multa, apreensão de OGM e seus derivados, interdição do estabelecimento, entre outras.
2.4 NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO PENAL E BEM JURÍDICO