Diante de que estamos quando uma manifestação que transborda os limites da liberdade de expressão ou do direito de protesto irrompe apontando a inconstitucionalidade de uma lei aprovada? O fato de a motivação do protesto estar versada em razões fundamentalmente de direito desnatura a caracterização que tenho insistido em fazer da desobediência democrática como um ilícito?
Em primeiro lugar, bradar a defesa da Constituição não intitula juridicamente ninguém, do ponto de vista interno do ordenamento, a descumprir a lei, como acabamos de assentar. Isso fica claro na desobediência indireta, quando lei violada e lei contestada não são as mesmas. Nesse caso, os argumentos que invoco para criticar o marco legal vigente não se transmudam em título jurídico que permite a ação ilícita.
É preciso reconhecer, contudo, que nos casos de desobediência direta,310 quando lei violada e lei contestada são a mesma esse raciocínio não é tranquilo. Ou seja, o fato de uma cidadã considerar inconstitucional determinada obrigação concreta a ela imposta pode alterar o status do seu dever de cumprimento dessa obrigação reputada por ela inválida? Como veremos a seguir, esse é o dilema específico enfrentado por Dworkin em
Levando os direitos a sério.
310 Kimberley Brownlee, op. cit., 2012, p. 19. Recorro à explicação de Brownlee para pontuar que na
desobediência direta há violação da lei mesma a que se opõe, além de nela o contestador se dissociar diretamente da lei contestada; enquanto na desobediência indireta há violação de uma lei não contestada ela própria, além da dissociação do contestador ser indireta em relação à lei contestada.
113 Nesta dissertação, de toda forma, encaro ambas as situações acima — desobediência democrática direta ou indireta que usa como motivação a semântica dos direitos — como desobediência democrática em sentido fraco, por se tratarem, ainda que observadas suas distinções, do exercício de uma visão particular que se pretende escorada no ordenamento jurídico pelas próprias razões sem se valer dos meios legalmente disponíveis.
Olhemos o que argumentou Dworkin a respeito do que cogitamos acima. Segundo ele, os grandes casos de desobediência civil nos Estados Unidos trataram como duvidosa a constitucionalidade das leis contestadas. Assim, em Levando os direitos a sério, Dworkin assume a premissa da lei ambígua, cuja constitucionalidade é duvidosa. Sua premissa não é a da desobediência contra a lei claramente constitucional e, portanto, não questionada do ponto de vista de sua validade. Dessa forma, em relação ao protesto desobediente em afronta à lei sabidamente válida, admite Dworkin que os oponentes da desobediência civil corretamente manejariam o argumento da equidade de tratamento: “seria injusto [o governo não punir os desobedientes] […] porque a sociedade não poderia funcionar se todos desobedecessem às leis das quais discordam ou às que lhes parecessem desvantajosas”.311 Para Dworkin, é difícil ao desobediente de leis válidas, eximes de dúvidas quanto à sua constitucionalidade, justificar-se, pois sempre está a lhe rondar o rótulo de querer um privilégio inaceitável.
No fundo, Dworkin constrói uma hipótese em que qualquer desobediência civil relevante, ou seja, que mobilize valores e razões que comuniquem com o restante da sociedade, possa ser reformulada como dúvida à constitucionalidade da legislação atacada. Isso porque a Constituição norte-americana é sensível à “moral política convencional”, de modo que a moralidade é relevante para a definição da constitucionalidade de uma lei.312
A hipótese que trato como desobediência democrática em sentido forte (capítulos 4 e 5), ou seja, aquela abertamente ilícita, assumidamente desafiadora de lei válida e constitucional e que, de maneira comunicativa, argumenta a partir de um ponto de vista moral ou político distinto do que embasa a norma vigente, para Dworkin ou é privilégio
311 Ronald Dworkin, Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (1977), p. 317. 312 Idem, p. 318 e 329. “A constituição, através da cláusula do processo legal regular, da cláusula de igual
proteção perante a lei, da Primeira Emenda […] injeta uma extraordinária quantidade de elementos de nossa moralidade política na questão da validade de uma lei” (p. 329).
114 ou pode ser reelaborada como questionamento de inconstitucionalidade. Nessa última hipótese, deixa de ser, no meu quadro, desobediência típica, em sentido forte.
De todo modo, diante da premissa de lei que não é clara e tem constitucionalidade duvidosa, Dworkin nos oferece três cenários possíveis quanto ao que deve fazer o desobediente: (i) acatar a interpretação das autoridades, ainda que contrária à sua, mesmo que nenhum órgão do Poder Judiciário tenha se pronunciado a respeito; (ii) agir conforme sua própria interpretação e interesse e só se adequar em sentido contrário quando confrontado com decisão da Suprema Corte; ou (iii) agir conforme sua própria interpretação mesmo após decisão da instância máxima.313
Dworkin defende que a sociedade deve reconhecer como “dever social de um membro de nossa comunidade” a postura apresentada no item (iii) acima porque “a lealdade do cidadão é para com a lei e não para com nenhum ponto de vista particular que alguém tenha sobre a natureza do direito”.314 De outro modo, advoga, tomando a opção (i) em exercício argumentativo, que perderíamos os testes possíveis de serem feitos com práticas distintas e não teríamos o valor do exemplo para futuras gerações e estudiosos do direito e, com (ii), esquece-se que “qualquer tribunal, inclusive a Suprema Corte, pode rever suas decisões”.315
O autor sustenta que o governo tem uma responsabilidade especial em relação a quem, diante de uma lei ambígua, fez valer sua própria interpretação, o que não significa dar-lhe imunidade:
O ponto de vista popular segundo o qual a lei é a lei e deve ser sempre aplicada, não distingue entre o homem que age obedecendo a seu próprio julgamento a respeito de uma lei cuja interpretação é passível de dúvida — e por isso comporta-se de acordo com o que estipulam nossas práticas — e o criminoso comum. Desconheço qualquer razão, exceto a cegueira moral, para não se estabelecer uma distinção de princípios entre os dois casos.316
313 Ronald Dworkin, op. cit., 2007 (1977), p. 322-323. A propósito, Bickel defende que se há decisão
judicial no caso concreto é preciso obedecê-la. No entanto, ainda de acordo com Bickel, a obrigação de obedecer não tem a mesma força obrigatória em relação a argumentos e razões utilizados pela corte em casos nos quais não se é parte. O autor ilustra seu ponto com falas de Abraham Lincoln sobre o caso Dred Scott. Ver Alexander M. Bickel, op. cit., p. 112.
314 Ronald Dworkin, op. cit., 2007 (1977), p. 328. 315 Idem, p. 326.
115 Essa “responsabilidade especial” deve ser orientada pela “tolerância” e pelo reconhecimento de que as práticas desobedientes têm seu valor na democracia.317
Aproveitando o pulso dessa imagem projetada por Scheuerman e Dworkin de uma desobediência civil que se pretende escoltada pela legalidade, esboço a hipótese de desobediência democrática em sentido fraco, uma desobediência embebida na semântica de direitos.
A desobediência que veste trajes jurídicos supercivis não guarda perfeita sintonia com a noção típica de desobediência democrática que este trabalho endereça, que, de vestes morais e políticas, não se acanha em endereçar a crítica à lei vigente sem se valer de qualquer subterfúgio jurídico. À desobediência democrática vocalizada em termos predominantemente de direitos, cuja pretensão dos autores é demonstrar que estão do lado da mais adequada aplicação ou interpretação do direito, fica atribuído o tratamento de desobediência democrático em sentido fraco. Diferencia-se da desobediência democrática típica, ou em sentido forte, pautada predominantemente pela moral e pela política e que se coloca em franco desafio à lei vigente.
O que marca a desobediência democrática é o ato ilícito que, como protesto que transborda das modalidades permitidas de participação política, é crítico de lei em vigor e almeja reengajar a democracia para que se reconsidere a situação atual à luz das razões que expõem. Se é ato ilícito contestador não tem assento constitucional. Mas o ato de protesto ilícito pode, mantendo sua condição de ilícito, apresentar pauta de reivindicações revestida de defesa da (in)constitucionalidade ou da (i)legalidade de determinada norma jurídica (reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto que proíbe uso de máscaras em manifestação) ou mesmo vir acompanhado de razões jurídicas (comando constitucional que determina desapropriação para fins de reforma agrária deve ser aplicado nessa área que descumpre a função social da propriedade rural). Esses casos mantêm características de desobediência civil, mas carregam a peculiaridade de se pretender guardião da correta intepretação da constitucionalidade ou da legalidade, o que lhes distingue dos casos típicos.
317 Um desdobramento dessa “responsabilidade especial” impactaria a avaliação do promotor norte-
americano, figura que goza de certa discricionariedade. Segundo Dworkin, o prosecutor deve equilibrar o peso de futuras condenações para a sociedade e o risco para a ordem legal de ignorar os dissidentes (Ronald Dworkin, op. cit., 2007 (1977), p. 332-333). Desde logo, adiantamos a distinção entre as figuras dos promotores nos Estados Unidos e no Brasil. Ao contrário do que ocorre na common law, aqui os acusadores não têm — ou não deveriam ter —, nem de perto, a mesma discricionariedade.
116 A mobilização que transborde prima facie os limites da lei, mas que adote preponderantemente os termos de uma defesa particular do ordenamento jurídico, mantém-se ato político ilícito que pretende influenciar e mover as engrenagens democráticas em busca de alteração de posicionamento institucional. Por isso, mantém de algum modo mitigado o rótulo de desobediência democrática.
A postura da desobediência em sentido fraco, contudo, é de quem, em meio a um debate predominantemente jurídico, se vê do lado da constitucionalidade ou da legalidade. De um lado, a desobediência democrática em sentido fraco quer se dissociar da forma como a lei em vigor é aplicada ou da interpretação predominante que outros estão lhe dando. Quer ver reconhecida pelas instituições que o sentido que ela atribui ao bloco do direito em discussão é o mais adequado em termos jurídicos, dadas as razões também jurídicas que apresenta.
Aquele que em protesto desobediente descumpre uma norma estadual sob o argumento de que ela é inconstitucional por usurpar competência federativa da União, por exemplo, sem que ela tenha sido declarada inconstitucional, não o faz com base nos mecanismos contemplados no código de processo ou em outra forma de solução de conflito oferecida pelo ordenamento. Ainda que possa ter razão quanto à inconstitucionalidade que aponta, assumo aqui que o ordenamento lhe oferece canais e instrumentos lícitos de questionamento, o que retira do desobediente, ao menos prima facie, título jurídico para protestar como o faz, dada a presunção de constitucionalidade do ato estadual criticado.
Como ressalvamos acima, a modalidade direta da desobediência democrática em sentido fraco, aquela em que a lei violada para demonstrar insatisfação é a mesma lei contestada pela pauta da manifestação, pode embaralhar a distinção acima delineada entre fundamento e mensagem comunicada. Tomemos o exemplo hipotético de um protesto convocado no estado de São Paulo que desrespeite os termos do decreto paulista no 64.074, de 2019, cujo propósito foi regulamentar o direito de protesto. Enquanto o STF não conclui o julgamento do já referido RE 806.339/SE (capítulo 2), o protesto sem prévia comunicação e com uso de máscaras vai ser entendido como protesto ilícito, ao menos pelas autoridades estaduais vinculadas ao decreto do governador. Ainda que haja base teórica para se argumentar pela nulidade desde sempre do decreto que limita o direito de protesto, fato é que há mecanismos legais previstos para se fazer essa arguição de inconstitucionalidade. Esses mecanismos vão desde uma ação direita de inconstitucionalidade que aborde a questão em tese, cuja legitimidade é restrita, no
117 Tribunal de Justiça ou no STF, a ações movidas em primeira instância por qualquer pessoa concretamente afetada pelo decreto. O ordenamento jurídico não nos confere o direito de, entendendo a lei inconstitucional, violá-la em praça pública.
Nesse sentido, é possível reconhecer que nosso ordenamento jurídico e a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade franqueiam aos contestadores a estratégia político-jurídica de se fazer o protesto direto em afronta justamente às regras estaduais sobre protesto. A resposta das autoridades estaduais à manifestação dá margem a se levar a questão da constitucionalidade das regras estaduais ao Judiciário de primeira instância. Reconhecida a inconstitucionalidade, conforme apontada pelos dissidentes, a punição a eles estaria afastada.
Essa verificação de validade (e de constitucionalidade) pode ser feita pelo Ministério Público e pelas administrações públicas, mas ganha especial importância dada a competência de o Judiciário brasileiro realizar controle difuso de constitucionalidade. Assim, com a via judicial sempre aberta na fase de aplicação da penalidade, o desobediente pode suscitar incidentalmente o reconhecimento da inconstitucionalidade e ter um juiz logo de primeira instância excluindo as consequências sancionatórias ao acatar suas razões de protesto.
A desobediência democrática típica, ou sentido forte, de seu turno, ocorre quando o inconformismo não está propriamente na interpretação jurídica da lei vigente. No caso típico, a lei ou a política pública vigente, atacada direta ou indiretamente, claramente não admite o sentido pretendido pelos desobedientes. Na desobediência democrática típica, a insatisfação se assume como pretensão declaradamente extravagante aos limites possíveis do ordenamento tal como ele se encontra em vigor. Não há nova orientação ou diferente interpretação possível, é preciso substituir o marco normativo.
A típica desobediência democrática não pretende disputar o sentido de regras jurídicas cogentes. Ela assume que as regras vigentes contrariam seus valores ou interesses e lançam mão de meios não contemplados no ordenamento jurídico para substituí-las. Os dissidentes típicos querem alterar o status quo, pleiteiam a revogação das definições jurídicas e das políticas públicas e o advento de novas regras. Nos capítulos seguintes, demonstro que os fundamentos da desobediência típica são invariavelmente morais e políticos, pois lastreados em valores ou interesses em conflito assumido com a ordem vigente.
No entanto, reforçando a linha metodológica exposta no Capítulo 1, não cabe ao teórico querer restringir ou ocultar os casos que lhe escapam à inteireza de uma
118 classificação proposta. Fiel a essa premissa, é a essa “desobediência jurídica” que me refiro ao tratar da desobediência democrática em sentido fraco. Ela vocaliza razões jurídicas, mais do que morais e políticas.
Há, assim, pelo menos dois casos emblemáticos dessa desobediência democrática fraca que, lançando mão de argumentos predominantemente jurídicos, pretende (i) forçar novas interpretações de regra vigente e (ii) demonstrar a incompatibilidade (inconstitucionalidade) de lei ou ordem de uma esfera da federação, adotando como parâmetro lei ou ordem de outra esfera.
Como a desobediência democrática em sentido fraco não se pretende em rota de colisão com o ordenamento jurídico, em princípio e em tendência, deflagra uma matriz de riscos constitucionais menores quando comparada à desobediência democrática típica, que deflagra o que estamos chamando de matriz ampliada de riscos constitucionais e ganhos sociais.
Parte dos riscos inerentes ao ato desobediente está ligada à motivação do agente — se moral, política e, pois vejamos, jurídica. Quando jurídica, reconhece o valor da norma vigente, ainda que em uma interpretação vencida ou minoritária dela, e se pretende alinhar a pelo menos uma autoridade instituída, seja a do legislador ordinário (que é confrontado pela autoridade invocada do constituinte), seja de lei específica (confrontada com decisão da corte constitucional) ou seja mesmo da autoridade de uma esfera federativa (confrontada com medida contraditória de autoridade de outra esfera federativa).
Os riscos da desobediência não são dados unicamente pela finalidade do movimento. Outra fonte geradora de riscos recai na escolha dos meios ilegais utilizados para a contestação e, nesse ponto, reconheço que a desobediência democrática em sentido fraco pode trazer grandes riscos. No entanto, o central para o meu argumento aqui é que, tomados os mesmos meios ilegais de protesto, a desobediência democrática típica será mais afrontosa à autoridade instituída e ao sistema como um todo. Conceitualmente, o que a desobediência democrática em sentido fraco pretende é demonstrar que o ato da autoridade confrontada carece de validade jurídica. De certa forma, na modalidade fraca da desobediência democrática, a intenção dos protestos é demonstrar que quem desobedece ao ordenamento é a autoridade questionada.318
318 Scheuerman alude às razões apresentadas por Edward Snowden, para enxergá-las como um apelo às
119 A primeira hipótese de desobediência democrática em sentido fraco é a da desobediência interpretativa.
O argumento do dissidente aqui é de que determinada lei ou ordem — ou leitura oficial particular que as autoridades têm feito da constituição, de lei ou de ordem — é inconstitucional ou ilegal e, sem se valer dos meios processuais ou políticos previstos no ordenamento, age em afronta aberta e em desconsideração à lei questionada.
É o exemplo trazido por Dworkin em Levando os direitos a sério sobre o não alistamento para a Guerra do Vietnã.
Exemplo desse tipo de desobediência democrática interpretativa, no Brasil, é o da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo319 ao não acatar regra prevista em Medida Provisória em vigor320 e autorizar o desconto em folha de pagamento de contribuição sindical. A direção da faculdade apontou a inconstitucionalidade da Medida Provisória, já que “o dispositivo tolhe o direito individual do servidor de solicitar que se faça um desconto em folha para mobilizar uma contribuição de seu interesse”.321
A hipotética convocação de um protesto com incentivo ao uso de máscaras, em outro exemplo, feito sem aviso prévio às polícias civil e militar, como quer o novo governador, que se organizasse no estado de São Paulo, para justamente questionar a constitucionalidade do decreto estadual no 64.074, de 2019, referido anteriormente, ilustra uma desobediência civil direta em sentido fraco de caráter interpretativo.
Do ponto de vista da força argumentativa, a mobilização tem em seu apoio no voto de cinco ministros do STF. Uma manifestação assim enfrenta o risco de repressão por parte das forças de segurança estaduais, sob comando do governador, que repisariam o argumento da validade do decreto estadual. Isso não obstante, sob o viés das autoridades
rule of law, while his actions merely bring its illegalities to public light” (William Scheuerman, 2015, p. 448).
319 Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/03/faculdade-de-direito-da-usp-
desafia-mp-de-bolsonaro-e-autoriza-desconto-sindical-em-folha.shtml>. Acesso em: 13 maio 2019.
320 O governo Bolsonaro editou a Medida Provisória no 873, de 1o de março de 2019, que alterou a
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) quanto à sistemática de autorização do empregado e recolhimento das contribuições sindicais. A nova redação dada ao artigo 582 da CLT impede o desconto da contribuição direto na folha de pagamento, com o repasse direto da disponibilidade financeira do empregador para o sindicato, e só admite o pagamento pelo empregado por meio de boleto bancário, com a possibilidade de incidir punições como multas, afastamento de diretores e fechamento do sindicato (“Art. 582. A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa” [redação dada pela MP 873]).
321 Há notícia de que a área de gestão de pessoas do próprio STF afirmou a possibilidade de se fazer o
desconto em folha da contribuição sindical, a despeito da recém editada MP 873. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/03/rh-do-supremo-contraria-bolsonaro-e-recomenda- desconto-de-imposto-sindical-em-folha.shtml>. Acesso em: 13 maio 2019.
120 públicas, a própria dificuldade estratégica do Estado de responder a uma manifestação nesses termos, já que eventual repressão daria ecos nacionais ao protesto e aumentaria o apelo junto ao STF para se reconhecer a inconstitucionalidade da norma estadual, enquanto a omissão de reação enfraqueceria espontaneamente a efetividade do decreto.
A segunda hipótese de desobediência democrática em sentido fraco é a da desobediência das ordens sobrepostas, que envolve conflito concreto de regras e a coexistência de ordens jurídicas sobrepostas.
O desobediente, nesse segundo caso, atua argumentando estar respaldado por lei ou ordem de uma esfera da federação em conflito com regras e ordens de outra esfera,