A cedência ocasional de trabalhadores consiste “na disponibilização temporária de trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direcção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial” (artigo 288.º do Código do Trabalho).
Só em 1989 esta figura foi admitida entre nós190 e, ainda assim, com bastantes reservas. Por forma a afastar a ideia de mercantilização do mercado de trabalho, o Decreto-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro191, começou por afirmar um princípio geral de proibição da cedência ocasional, estabelecendo-se depois, em termos restritivos, os requisitos cumulativos de licitude do recurso à figura, a saber: i) que o trabalhador cedido estivesse vinculado ao cedente por um contrato sem termo; ii) que a cedência se verificasse “no quadro da colaboração entre empresas jurídica ou financeiramente associadas ou economicamente interdependentes”; iii) que houvesse acordo do trabalhador. O regime legal era, como continua a ser no Código do Trabalho, supletivo,
190 O Decreto-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro, regulou simultaneamente, embora em capítulos distintos,
o trabalho temporário e a cedência ocasional de trabalhadores.
191 Objecto de alteração pela Lei n.º 39/96, de 31 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 146/99, de 1 de
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na medida em que, por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, se podiam estabelecer outros tipos ou modalidades de cedência ocasional (artigo 26.º, n.º 2, alínea c) e 27.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 358/89). Todavia, à luz do direito vigente na época, os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho apenas podiam alterar a lei em sentido mais favorável ao trabalhador (artigo 6.º, n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 519- C1/79, de 29 de Dezembro), pelo que a margem de adaptação deixada à contratação colectiva era, neste domínio, mais reduzida.
Actualmente, a cedência ocasional de trabalhadores é encarada pelo nosso sistema jurídico como um mecanismo de flexibilização do Direito do Trabalho cujas potencialidades poderão ser ampliadas pela contratação colectiva, na medida em que esta é uma matéria convénio-dispositiva. Com excepção do requisito da exigência de acordo do trabalhador, por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho poder- se-ão estabelecer regras diferentes das legalmente previstas para o recurso à cedência ocasional de trabalhadores, quer essas novas regras sejam mais restritivas, quer ampliem o uso da figura para além das hipóteses consagradas. É isso que resulta das disposições conjugadas dos artigos 3.º, n.os 1 e 3, e 289.º do Código do Trabalho192.
Cremos, porém, que, sob pena de descaracterização da figura, a cedência de trabalhadores entre empresas tem de ser ocasional, isto é, por um lado, é uma vicissitude contratual, algo que ocorre durante a execução do contrato e que o modifica; por outro lado, é um acontecimento que extravasa também a normal actividade do empregador, visto este não se dedicar à interposição ou intermediação de mão-de-obra. Terá também de ser sempre uma modificação transitória, isto é, por um período limitado de tempo, embora o mesmo trabalhador possa ser cedido várias vezes. Esta característica, a par da exigência do acordo do trabalhador, funcionará, quanto a nós, como um limite à contratação colectiva.
O artigo 289.º do Código do Trabalho impõe, como requisitos à licitude da cedência, que o trabalhador cedido tenha para com o cedente um contrato de trabalho sem termo, que manifeste expressamente a sua concordância com a cedência e que esta
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Neste sentido vide MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II – Situações
Laborais Individuais, Almedina, Coimbra, 2006, p. 690. Não obstante, a autora defende uma
interpretação cuidadosa do artigo por forma a que a abertura legislativa à consagração de uma cedência ocasional por via convencional não conduza à descaracterização da figura ou à ofensa de garantias mínimas dos trabalhadores.
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ocorra num contexto de cooperação entre empresas ligadas entre si ou por um nexo de natureza societária ou pela existência de estruturas organizativas comuns.
Face ao disposto no n.º 2 do artigo 289.º, parece que todas as condições de licitude da cedência ocasional elencadas no n.º 1 daquele artigo, à excepção do acordo do trabalhador, poderão ser alteradas por convenção colectiva. Reforçamos a ideia de que, embora a convenção possa regular o prazo de vigência da cedência, esta terá sempre de ser temporária, atenta a própria noção da figura em causa (cfr. artigo 288.º do Código do Trabalho).
Os requisitos actualmente impostos pelo Código do Trabalho são praticamente idênticos aos que o Decreto-Lei n.º 358/89 impunha para a cedência. Destaca-se, no entanto, a mudança de terminologia no que às relações entre empresas respeita: antes deveria existir uma “colaboração entre empresas jurídica ou financeiramente associadas ou economicamente interdependentes” (artigo 27.º, n.º 1, alínea b)), ao passo que o Código do Trabalho exige uma relação societária ou a existência de estruturas organizativas comuns (artigo 324.º), não bastando a dependência económica. O Código do Trabalho de 2009 também não veio trazer grandes alterações, quanto aos requisitos da cedência, relativamente ao Código do Trabalho de 2003.
Confrontando o regime da cedência ocasional de trabalhadores previsto no Decreto-Lei n.º 358/89 com o do actual Código do Trabalho, temos que, por um lado, o tipo de relações empresariais exigidas pelo Decreto-Lei para que possa operar a cedência é mais vasto do que o ora previsto no Código do Trabalho, porquanto, segundo este último diploma legal é necessário que, pelo menos, as empresas tenham estruturas organizativas comuns, não bastando, por isso, a mera dependência económica. Por outro lado, o Decreto-Lei n.º 358/89 previa, quatro hipóteses de cedência ocasional: a) para acções de formação, treino e aperfeiçoamento profissional e de aprendizagem; b) para o exercício de funções de enquadramento ou técnicas, de elevado grau193; c) a cedência prevista em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho; d) a cedência nos termos regulados no próprio Decreto-Lei194. No Código do Trabalho apenas existem os dois últimos regimes de cedência, embora a previsão em instrumento de regulamentação
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Configurando esta situação como de prestação de serviços e não como verdadeira cedência ocasional
vide MARIA REGINA GOMES REDINHA, A Relação Laboral Fragmentada…, cit., p.157.
194 Sobre o regime vigente antes do Código do Trabalho de 2003 vide J
OÃO ZENHA MARTINS, «Cedência
Ocasional de Trabalhadores – Algumas notas», Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
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colectiva de trabalho seja, em virtude do artigo 3.º do Código do Trabalho, mais ampla do que a regulada no Decreto-Lei n.º 358/89.
Apesar das inegáveis similitudes entre a cedência ocasional e o trabalho temporário - como seja a colocação à disposição de um terceiro do trabalhador e a cisão dos poderes de direcção e disciplinar - as duas figuras não se confundem. Desde logo, a entidade empregadora do trabalhador cedido não o contratou com o objectivo de o ceder a terceiro ou, pelo menos, esse não é o seu objecto social195, ao contrário do que acontece com as empresas de trabalho temporário. A cedência ocasional de trabalhadores não ocorre com um intuito lucrativo, como no trabalho temporário, mas num espírito de colaboração entre empresas ligadas por um qualquer vínculo de natureza societária ou, independentemente dele, por estruturas organizativas comuns. Por outro lado, quem paga a retribuição ao trabalhador tanto pode ser o cessionário como o cedente, consoante o acordo de cessão.
Pelo que se acabámos de dizer, fácil é concluir que a cedência ocasional de trabalhadores não se confunde nem com a subcontratação nem com a externalização de actividades. Em todo o caso, ambas as figuras contribuem para a flexibilização do Direito do Trabalho e são instrumentos de cooperação empresarial.
Em termos de direito comparado, alguns países adoptam figuras jurídicas semelhantes.
Por exemplo, no ordenamento jurídico italiano encontramos o distacco que consiste na cedência por parte do empregador, com carácter temporário, de um ou vários trabalhadores a um terceiro que utilizará a força de trabalho. Tal como na cedência ocasional de trabalhadores portuguesa, o distacco também encerra uma relação jurídica trilateral: uma relação laboral entre o trabalhador cedido e a empresa cedente; uma relação civil entre a empresa cedente e a utilizadora e uma relação entre o trabalhador cedido e a empresa utilizadora.
São três os requisitos que o legislador italiano estabeleceu para a licitude do distacco: i) o carácter temporário da cedência, embora não seja fixado um prazo máximo e seja possível que ab initio se desconheça a sua duração; a transitoriedade
195 Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 19/2007, o objecto principal das empresas de trabalho
temporário é a “actividade de cedência temporária de trabalhadores para ocupação por utilizadores”, devendo, para o efeito, estar devidamente licenciadas (artigo 4.º da mesma lei).
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afere-se, nos termos da Circolare n. 3/2004, del Ministero del Lavoro, pela duração do interesse do cedente; ii) o fundamento da cedência tem de ser o interesse produtivo do próprio cedente; a Circolare n. 3/2004, del Ministero del Lavoro, define este requisito em termos bastante amplos, admitindo que se pode tratar de qualquer interesse produtivo do cedente, desde que não seja o da mera somministrazione di lavoro e desde que ele se mantenha durante o tempo da cedência; a doutrina aponta como fundamentos da cedência razões de ordem técnica, produtiva ou organizativa, a serem aferidas casuisticamente, atenta a actividade realizada pela empresa, incluindo as actividades secundárias e até as extraordinárias196; este é o elemento verdadeiramente central da licitude do distacco; o interesse subjacente tem de ser específico, relevante, concreto e persistente197; iii) a actividade a desempenhar pelo trabalhador ao serviço do utilizador tem de ser determinada e apta a satisfazer os interesses do cedente (artigo 30.º do Decreto Legislativo n. 276/2003).
A lei italiana regula duas consequências específicas do distacco: a mudança de funções e a transferência para local de trabalho que diste mais de 50 km do local de trabalho originário (artigo 30.3, Decreto Legislativo n. 276/2003). Quando, em virtude da cedência, o trabalhador passe a exercer funções diferentes das que exercia, ela só será lícita se o trabalhador der o seu consentimento. Se às novas funções corresponder melhor retribuição, o trabalhador tem direito a ela. Já se a cedência implicar a deslocação do trabalhador por distância superior a 50 km relativamente ao local onde inicialmente prestava funções, é necessário que o fundamento dessa transferência se alicerce em comprovadas razões de carácter técnico, organizativo, produtivo ou de substituição.
Através da Circolare n. 3/2004, o legislador italiano veio admitir, no silêncio do Decreto Legislativo n. 276/2003, o distacco parcial, nos termos do qual o trabalhador exerce alternadamente funções quer para o seu empregador, quer para a empresa utilizadora.
Em qualquer das modalidades de distacco, o empregador continua responsável pelo cumprimento dos deveres atinentes à condição de empregador, nomeadamente os pagamentos à Segurança Social.
196 P
IERLUIGI RAUSEI, Somministrazione di lavoro, cit., p. 385.
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