La concentration par sédimentation

Por exclusão, os direitos modificáveis, ou não essenciais, seriam todos os que não estão descritos no artigo 109 da LSA. Borba (2004) explica que os direitos essenciais são inerentes à titularidade acionária, não cabendo ao estatuto ou à assembléia geral excluir nem um acionista de seu âmbito de incidência; e que, por outro lado, os direitos modificáveis podem decorrer de lei, de estatuto ou de outro instrumento contratual, mas que pode se estender a todas ou a somente algumas classes de acionistas – como costuma acontecer com os sócios preferencialistas.

Nesses termos, restam demonstrados quais são os direitos essenciais, assim como, suas diferenças em relação aos direitos modificáveis – tanto no âmbito de aplicação, passando pela origem até as possibilidades de aplicação.

Existe, inclusive, uma lição doutrinária descrita por Restiffe (2006) que ilustra bem esse tema. Essa obra diferencia os requisitos de validade societários – como iniciativa, objeto e meio lícitos e idôneos – dos pressupostos de existência societários, diferenciados em pressupostos específicos na participação dos lucros e na contribuição de cada sócio na constituição; e, em pressupostos gerais, na pluralidade de sócios e na affectio societatis, no sentido de fidúcia, de disposição em manter esforços e investimentos comuns. Já foram citadas exceções a tais critérios – como as sociedades unipessoais nas empresas públicas e nas subsidiárias integrais – mas que não invalidam sua aplicação como regras gerais.

Considerando a esquematização como fruto de uma obra produzida por um professor doutor em Processo e, dentro dos limites da análise de discurso, pode-se considerar

que validade para o autor citado refere-se à validade e aos pressupostos à existência. Nesses termos, pode-se observar que se trata de uma classificação geral demonstrando que a natureza dos direitos considerados essenciais não são meramente legais, mas também lógicos em relação ao funcionamento da sociedade.

O direito de voto nas assembléias, como faculdade legal de natureza política e não patrimonial, representa um importante direito não-essencial ou modificável. Requião (2003, p. 156) ressalta que a importância desse direito está em declínio com a dispersão das ações e a dissociação do controle e da propriedade.

Com a extinção das ações ao portador – pelas Leis 8.021/1990, 8.088/1990 e 9.547/1990 – o Brasil aderiu, tardiamente, a uma solução já adotada pela Itália em 1922. O problema das ações ao portador, desprovidas de direito de votar no Brasil após a versão inicial da LSA de 1976, é que elas promoviam o real anonimato dos sócios e propiciavam menos transparências nas relações patrimoniais (ao possibilitar a desnacionalização da empresa, por exemplo), nas relações de poder (ocultando reais controladores) e em questões tributárias.

Como direito modificável, é possível à lei ou ao estatuto reduzir ou extinguir este direito a certa classe de ações – como no caso do acionista em mora ou dos titulares de ações preferenciais – exceto, no segundo caso, se não lhes for pago dividendo por até três exercícios consecutivos, quando eles adquirem direito a voto. Nesse caso, as ações preferenciais com voto restrito adquiriram a plenitude do direito de voto.

3.2.2.1 Impedimentos

O impedimento do acionista de votar decorre de motivos legais e éticos baseados em seu dever de lealdade – que o impede de agir contra interesse social. O sócio deve argüir sua suspeição quando a matéria em pauta, segundo Requião (2003, p. 158): a) laudo de avaliação de bens que deseja incorporar à sociedade na formação ou aumento do capital social; e, b) como administrador, está impedido de aprovar as contas de sua própria gestão, ou quaisquer outras deliberações que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou que tiver interesse conflitante com o da companhia.

O acionista pode responder, em face da violação do seu impedimento, pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que este não tenha prevalecido. Ainda mais gravosa é a situação quando há deliberação graças ao voto do impedido, neste

caso a decisão tomada é anulável e o acionista ainda responderá pelas perdas e danos causados, podendo ainda ser condenado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.

De fato, Restiffe (2006, p. 99) relembra que uma das teorias que fundamentam a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of legal entity) é a teoria do abuso de direito, como excessos considerando toda a prática contrária à moral, aos bons costumes e à ordem pública.

A desconsideração da pessoa jurídica – iniciada com a teoria primitiva da ultra

vires hereditatis – é o meio pelo qual se supera o limite criado pela personificação da

sociedade, que foi constituída pelo registro, permitindo-se o seu afastamento para haver a responsabilização direta de sócios ou administradores.

Outros temas significativos quanto ao direito ao voto é a possibilidade de voto múltiplo para permitir a minoria eleger membro do conselho de administração – que será abordado em ponto específico.

Restiffe (2006, p. 167) enumera as três possibilidades de voto irregular em: a) o voto abusivo, que é aquele com o qual o acionista tem a intenção de causar dano à sociedade ou aos demais acionistas (LSA artigo 115, caput); b) o voto que implica diretamente em benefício particular do sócio (LSA, artigo 115, §1o); e, c) o voto em conflito de interesses, que é aquele emitido por acionista que tem interesse pessoal incompatível com o interesse da sociedade (LSA, artigo 115, §1o, in fine). Quanto às conseqüências, no voto abusivo a assembléia geral não é nula; no voto conflitante e no incidente em beneficio particular, poderia causar a invalidação da assembléia, caso o resultado seja distinto no caso de abstenção66.

3.2.2.2 Acordos de Acionistas

Utilizando-se da disposição do Decreto-lei 2.848/1940 (Código Penal), artigo 177, §2o: “Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral” sobre os denominados “acordos de acionistas” Requião (2003, p. 129) assevera que:

66

Neste sentido: STF, 3a Turma, R.Esp. 10.836/SP, Relator Min. Cláudio Santos, de 04/02/1992, DJU de 23/03/1992, p.3.482.

Considera-se imoral o negócio feito com a disposição do voto, tanto que é capitulado como crime o ato do acionista que, para obter vantagem para si ou para outrem, negociar o voto nas deliberações das assembléias.

De fato, nem todos os acordos de acionistas têm natureza ilícita, existem aqueles legítimos, nos quais acionistas pactuam votar no mesmo sentido, o que tecnicamente é chamado “sindicato de ações”, bastando não haver o elemento objetivo do proveito que a lei penal busca evitar.

No passado, a legislação não previa claramente a possibilidade dessas associações, mas a doutrina e a jurisprudência as legitimaram, como na seguinte passagem do Tribunal de Justiça de São Paulo (apud REQUIÃO, 2003, p. 159):

Pode, pois ex vi legis, destituir diretores, não estado, de maneira alguma, vinculada ao pactuado por um ou alguns dos acionistas, por meio de contrato, cuja validade, além de tudo, em virtude de fortíssimas e precedentes razões não se reconhece.

Dessa forma, os sindicatos de acionistas eram ignorados pela legislação, explicados pela doutrina e reconhecidos pela jurisprudência como possíveis entre os acionistas – sem impor resultados a terceiros nem viciar a deliberação caso o pacto seja desobedecido até a atual redação LSA (art. 118) que limitava a autorizá-los em três possibilidades: a) na compra e venda de ações; b) na preferência para adquiri-las; e, c) no direito ao voto.

Com a Lei 10.303/2001, ao modificar a redação da LSA em seu artigo 118, determina que o acordo de acionistas deve ser arquivado pela companhia e por ela observado. Com o novo diploma, os acordos entre acionistas, antes particulares, obrigacionais e atípicos, passam a ser legais e públicos.

Como antes de 2001, esses acordos não versam apenas sobre o direito ao voto, mas também sobre a própria propriedade da ação, como no bloqueio de ações, quando se pactua a obrigação de não transferir suas ações sem a concordância dos demais, ou sem antes oferece-las preferencialmente. De fato, o novo diploma acrescentou mais um possibilidade lícita de convenção: quanto ao poder de controle. Esta quarta possibilidade não tem qualquer valor normativo ou fático uma vez que o poder de controle é derivado do poder de voto já previsto anteriormente.

Borba (2004, p. 341) relembra que a possibilidade dos sindicatos de acionistas foi previsto e regulado pelo direito francês como uma garantia dos minoritários, uma forma de obter representatividade suficiente para exercer certos direitos e que são possíveis acordos sobre temas não listados na lei, mas nestes casos não haverá tutela legal.

Quanto ao término do acordo entre os acionistas deve-se concebê-lo dentro da teoria geral dos contratos: se por prazo indeterminado, qualquer das partes, unilateralmente e a qualquer tempo denunciar o acordo – e, se o faz com aviso prévio e boa-fé, não acarreta qualquer outra obrigação; ou, se por prazo determinado, poderão as partes estipular multa por descumprimento na hipótese de rescisão como autoriza a Lei 10303/2001 em seu artigo 118, §6o estabelecendo que o acordo de acionistas “cujo prazo for fixado em função do termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações”.

Borba (2004, p. 345) conclui sobre estes acordos que “a indeterminação do prazo torna o acordo bastante frágil, levando as partes a conviver com o risco permanente da denúncia”. Devendo-se, então, preferir os acordos com prazo determinado para elevar os níveis de confiabilidade e segurança.

Em comparação à realidade estrangeira, não se pode confundir os sindicatos de acionistas com os voting trusts norte-americanos. O instituto típico dos EUA serve para contornar a revogabilidade inerente à procuração do acionista quanto ao voto. No voting trust o acionista aliena a titularidade das ações ao trustee – que passa a exercer as prerrogativas de voto do acionista por um prazo determinado como agente fiduciário (REQUIÃO, 2003, p. 160). O que há de comum entre os sindicatos de acionistas e os voting trusts é que as ações envolvidas ficam fora do mercado mobiliário, não podendo ser negociadas.