(comunicaciones, mediación, localización)

As práticas discursivas e associativas configuram, então, as disposições políticas dos magistrados que se tornam concretas mediante a articulação entre os campos. Do ponto de vista político, identifico três diferentes estágios de atuação do Judiciário: antes da CF/88, quando o Judiciário ainda se pautava pelo desempenho tradicional de suas funções; o novo Judiciário, recém-saído da CF/88; e o período após o CNJ.

Da parte do Judiciário, de acordo com Dallari, havia um certo “ressentimento” pelo pouco reconhecimento social e pelo pequeno peso que representava o Poder Judiciário na história política e social do país. O caminho para mudar isto, segundo o autor, seria “assumir plenamente seus direitos e suas responsabilidades de Poder da República” (1986, p. 117). Esse tipo de avaliação sobre o Judiciário era comum, especialmente por parte daqueles que ansiavam pela quebra do paradigma positivista que fundamentou o modelo quase inexistente de participação política que tinha o Judiciário pré-Constituição de 88. Certamente, tal avaliação não tem como parâmetro o desenho político anterior, por se tratar de Estado de exceção, mas considerando os marcos ocidentais de estrutura de Estado. Em tese, o modelo democrático brasileiro, que articula sistema representativo com participação direta popular e se estrutura na forma de três Poderes equivalentes é qualitativamente equivalente às sociedades democráticas ocidentais. Na prática, alguns aspectos políticos favorecem a prevalência do Judiciário sobre os demais.

Em primeiro lugar, o Judiciário não está submetido a nenhuma apreciação da sociedade. Não é poder eleito e, ao mesmo tempo, é vitalício. Para um poder que garantiu sua autonomia e independência, essas são condições extraordinárias de funcionamento. Executivo e Legislativo estão submetidos ao processo eleitoral e exercem seu poder por meio de mandatos, o que os mantém enfraquecidos perante o Judiciário. Essa é, indubitavelmente, uma condição política fundamental para a relação entre os Poderes e entre o Judiciário e a sociedade. Ainda que o Judiciário esteja em processo de modernização no qual vêm sendo implantadas ferramentas de accountability, na “vida real”, é muito difícil para a sociedade cobrar do Judiciário seus serviços, pois não há um mecanismo efetivo e direto de cobrança como para os demais Poderes.

Além de não estar submetido ao controle social, o Judiciário, nas palavras de um agente entrevistado, “foi formado, formatado pelo Constituinte atribuindo um poder muito grande aos membros do Judiciário” (Agente 51). Esse poder de que fala o agente é o da revisão judicial, que pode culminar com a revogação da norma para o caso concreto por um

150 juiz singular (declaração de inconstitucionalidade) ou, em geral, pelos tribunais superiores e pelo STF.

As condições diferenciadas de exercício do Poder colocaram o Judiciário pós- Constituição de 88 em posição privilegiada. Por isso mesmo, é mais difícil para os agentes políticos resistirem a qualquer pressão vinda do Judiciário, mesmo nos casos em que a pressão seja na esfera administrativa. Mesmo assim, entre os dezesseis anos que separam a promulgação da Constituição e a criação do CNJ, a estratégia da judicialização apareceu, com muita força, como processo de revisão judicial, período em que se destaca a atuação do STF.

Após a criação e instalação do CNJ, o protagonismo político judicial alcança status de coletividade, inclusive com deslocamento do foco da ação para a esfera administrativa. Ainda que o CNJ não seja um tribunal e que suas atribuições não contemplem a revisão judicial, os membros da magistratura que compõem o órgão são favorecidos pela transferência do capital jurídico também para o domínio das funções administrativas. Dessa forma, o Judiciário exerce a mesma pressão sobre o Executivo, no âmbito do CNJ, só que discursivamente descrita como parceria.

A meu ver, urge questionar e compreender a que veio o CNJ. A resposta presente no discurso coletivo tem várias direções. Entretanto, este discurso aponta algo além do ressentimento apontado por Dallari, que é o reconhecimento de que o Judiciário não presta o serviço de justiça que deveria, como descrito a seguir:

Historicamente, o poder Judiciário construiu uma face um tanto sisuda, isolada e, de certa forma, distante da sociedade. Os tribunais e juízos se constituíam como ilhas que se autoadministravam sem compartilhar informações, experiências e práticas administrativas tanto no âmbito dos próprios tribunais, como em relação ao conjunto do Judiciário. Esse isolamento, agravado pela dificuldade de estabelecer um canal de comunicação com a sociedade, fazia com que o Judiciário se mantivesse um tanto afastado dessa, apesar da relevância de seu papel. [...] Viemos de uma cultura em que a hierarquia, patrimonialismo, falta de prestação de contas é uma realidade. É preciso ter honestidade intelectual para reconhecer que há grande déficit de Justiça entre nós. Nem todos os cidadãos são tratados com a mesma consideração quando buscam a justiça. O que se vê aqui e acolá é o tratamento privilegiado; convivem no Brasil pessoas com pouco ou sem acesso à Justiça em contraste com instituições, sobretudo empresas, que fazem uso abusivo da Justiça, que são grandes litigantes. Por isso, vejo que não se pode colocar a culpa da litigiosidade no cidadão que busca a Justiça e tem esse direito, mas em algumas grandes empresas e, inclusive na administração pública, que são grandes litigantes e abusam da Justiça. Observo, ainda, que quanto mais instruída a pessoa, mais chances de recorrer ao Poder Judiciário. [...] Acredito que o cenário está se transformando; o Judiciário está mudando. Não podemos atuar como ilhas [...] cabe ao Judiciário resolver o imbróglio da morosidade e, por isso, do descrédito, da

falta de transparência, do eventual elitismo da Justiça. Vamos arregaçar as mangas, fazer a nossa parte para superar o débito que temos com a sociedade brasileira. Tudo isso implica em estabelecer, definitivamente, um sistema judiciário que renuncia ao patrimonialismo como herança cultural. (DSC, C 2.1, Apêndice A).

Na hipótese de uma análise linear e evolutiva, tomando como ponto inicial a Constituinte, não hesito em afirmar a evolução na estrutura do Estado brasileiro, principalmente no que se refere ao campo jurídico, evolução esta que decorreu, em grande parte, da atuação dos seus agentes que, ao mesmo tempo em que rechaçam o velho Judiciário se empenham na construção da imagem de um novo Judiciário e, para isto, tem contribuído a utilização de um discurso transformador. Ou seja, os magistrados não querem ser identificados com o Judiciário patrimonialista anterior à CF/88 e propõem um novo Judiciário assim descrito:

Não está em curso uma guerra pela disputa do poder, mas sim um processo de reconstrução do Judiciário, com norte na transparência, na democracia interna e busca de melhor prestação jurisdicional. Penso que é preciso que trabalhemos unidos para superar a inércia de dois séculos em que o Judiciário funcionou como ilhas isoladas. E todo o esforço para se ter uma justiça melhor só trará resultados se tiver a valorização da figura do magistrado e do papel dos milhares de servidores do poder judiciário.

O Judiciário precisa ter coragem para assumir a soberania que lhe cabe, de independência, para vetar os comportamentos antijurídicos e chancelar os retilíneos. O Judiciário é o poder garantidor da Constituição e da ordem jurídica, é a âncora de confiabilidade do corpo social, que não governa, mas impede o desgoverno. Por isso é inconcebível a desordem, o desmando no Judiciário, e ele não é tratado à altura do seu papel. Quem tem o poder de prender, liberar ou bloquear patrimônio, decidir sobre a vida econômica e afetiva das pessoas não tem o direito de transigir eticamente. Judiciário subserviente, que decide de acordo com interesses da copa e da cozinha palaciana trai a cidadania e corrompe a Constituição.

O poder Judiciário trairia a sua finalidade se perdesse a dimensão valorativa do justo; trairia se renunciasse ao seu mandato constitucional de zelar pelo império da lei; trairia se negligenciasse em decidir sobre a validade dos atos dos poderes legislativo e executivo; trairia se não fosse independente. O poder judiciário, na verdade, exerce mais que um poder, exerce a autoridade, no sentido romano da palavra, pois se a regra protege o poder, a autoridade protege a regra, cabendo ao judiciário proteger a regra de Direito para distribuir justiça. A força do Judiciário não vem da espada nem decorre do dinheiro, mas provém do Direito e da Justiça. Juntos, podemos construir a Justiça ideal, forte e democrática que enxergue com olhos mais humanos os problemas da nossa população. (DSC, C 2.2 – Apêndice A).

Apesar do discurso, o novo Judiciário ainda não surgiu. De acordo com Melo Filho (2014), ele segue sendo oligárquico e antidemocrático, particularmente nas práticas

152 internas. O autor é juiz de primeira instância com trajetória de militância associativa e, apesar de ter atuado junto ao CNJ, não reconhece as mudanças propaladas na estrutura interna do Poder. Pela minha experiência no campo, tendo a concordar com o magistrado na avaliação, embora discorde das propostas de solução.

Dessa forma, a imagem de um novo Judiciário discursivamente criada cumpre a função de legitimar a ação do órgão político representativo do Poder que é o CNJ. Por um lado, a novidade incide na modernização e na criação de ferramentas de gestão que visam a, finalmente, conferir celeridade processual. O outro lado da novidade é constituir o CNJ tanto como parceiro na condução das políticas públicas quanto como fiscalizador destas mesmas políticas. No entanto, o discurso do Judiciário como instrumento de formação de políticas públicas já havia sido proferido por Sueli Dallari, em 1996 (ASENSI, 2010). Quanto a isso, a opinião coletiva sobre o Judiciário expressa que este:

[...] é fundamental para a defesa e a efetivação dos princípios democráticos, assim como para assegurar a todos a igualdade de tratamento em todos os aspectos da vida. Isso porque se reafirma perante os organismos internacionais encarregados da fiscalização e proteção dos direitos humanos o propósito do judiciário brasileiro de perseguir e aprimorar, cada vez mais, no prestígio absoluto e primazia dos direitos e garantias individuais de todo e qualquer cidadão. O século XXI é do Poder Judiciário, em que ele concretizará os direitos fundamentais do cidadão

Os conflitos em torno da posse da terra, a gravíssima situação do campo, o direito à moradia e o crescimento desordenado das cidades são questões que não podem prescindir da contribuição decisiva do Poder Judiciário. A Carta magna deixou para trás a função que a Justiça desempenhou por quatro séculos, de chancelar os atos e decisões dos outros poderes, passando a assumir papel de executora de políticas públicas previstas na Constituição. O Judiciário hoje é um partícipe ativo do modelo de Estado social brasileiro. Nessa direção, O Fórum (de assuntos fundiários) reflete a preocupação e o empenho com que o poder judiciário nacional se volta para uma das questões que mais afligem a sociedade brasileira e repercutem na economia do país. Um judiciário melhor vai contribuir para que haja um novo cenário econômico e social no Brasil a partir das mudanças no Judiciário.

Por exemplo, o mutirão carcerário despertou a necessidade de o Judiciário trabalhar na formulação da política pública na questão carcerária. Trata-se de um programa que não só identifica os problemas inerentes à atividade jurisdicional, como também os dos demais atores que precisam trabalhar de forma harmônica. Esse tipo de convênio (ressocialização de presos) vai além do nosso trabalho judicial que, no entanto, não deve se limitar à análise de processos e benefícios a presos [...] Por isso, devemos fazer algo mais do que apenas inspeções judiciárias. A resolução (que destina recursos para obras sociais) mudou uma realidade em que o Judiciário ficava sempre atrás, dando canetada e cobrando multas. Hoje, por exemplo, sabendo que o sistema penitenciário está falido, e que os recursos são escassos, o judiciário pode contribuir mais efetivamente.

O Estado está se fazendo presente perante a sociedade não apenas conquistando território, mas a sua confiança. O Judiciário precisa também

participar diretamente desse esforço, e contribuir om ações sociais que ajudem a quem precisa. O Judiciário não pode se preocupar apenas em estar no centro das cidades mas, sobretudo, nas periferias.

Para tanto, criou-se um poder judiciário onde o juiz é um agente político que fiscaliza as políticas públicas previstas na Constituição. (DSC, C 2.5 – Apêndice A).

Pelos discursos anteriormente analisados, verifica-se que a retórica da transformação do Judiciário não teve origem na mudança constitucional, mas começou dentro do próprio campo justificado pela apropriação do discurso dos direitos humanos. A CF/88 propiciou, na verdade, as condições objetivas para a realização desse discurso, que são a autonomia e a independência do Judiciário. Dadas essas condições, não demorou para que o Judiciário ampliasse o discurso, passando a modelar uma imagem que serve de resposta aos anseios da sociedade para atendimento de suas demandas pelo Estado. É a isso que se refere um dos agentes entrevistados quando afirma que, para a sociedade, não importa quem preste o serviço, desde que tenha suas necessidades atendidas. Mas esse é mais um conteúdo retórico, posto que não há reflexividade nesse pensamento no que se refere à atividade judicial. Por acaso pode-se afirmar o mesmo da prestação jurisdicional? Que não importa quem julga, desde que o processo judicial seja ágil? Claro que não; pois nenhum Poder abre mão de suas prerrogativas.

Quando Vianna referiu o Judiciário como o “terceiro gigante” após a CF/88, estava resumindo essa trajetória de ascensão política que tem surpreendido os agentes políticos acostumados com o distanciamento tradicional que era diretamente associado à necessidade da imparcialidade. Hoje, o Judiciário advoga que pode ser imparcial e engajado ao mesmo tempo; ou mesmo, que a imparcialidade não é mais o critério de avaliação da Justiça e sim a construção do interesse público. O Judiciário se propõe, então, a participar dessa definição sem, contudo, abrir mão de suas prerrogativas e de seu poder discricionário, o que o coloca em posição desigual de poder perante os demais Poderes e a sociedade.

– É um papel ativo, como diz a Constituição. A Constituição federal tem três artigos muito importantes. Constitui... diz o que é o estado democrático de direito. ‘República Federativa do Brasil constitui um estado democrático de direito’. Certo? Observados os seguintes fundamentos: aí tem lá dignidade da pessoa humana, soberania, tal, tal. Depois que ele dá o fundamento, ele diz os personagens, os três: legislativo, executivo e o judiciário, necessariamente nessa ordem. Depois, ele dá no artigo 3º os objetivos: construir uma sociedade livre, justa, solidária, tal, tal, tal. Perceba que os personagens têm que usar todo o aparato legal para alcançar aquele objetivo e o judiciário não está fora de alcançar estes objetivos. Ele também é personagem disso, com um outro jeito, mas é personagem disso. Preste bem

154 atenção: Montesquieu imaginou um sistema tripartido de freios e contrapesos – check and balances: executivo, legislativo e judiciário. Sendo que esse pensamento vem depois, ou é antecedido dele, de arbítrio, de abuso pelo estado. Certa classe do estado daquela sociedade era mais do que todo mundo, tava acima da lei. ‘Eu sou a lei, a lei é o que sai da minha bochecha’; enfim, tinha uma parte que tava assim. Quando ele fraciona esses poderes, ele diminuiu a força do estado porque fragmenta. Então o sentido daquele momento, esse pensamento tripartido dos poderes era uma tentativa de fragmentação do próprio estado que naquele momento histórico cometia abusos. Mas hoje não é mais assim. Então agora, essa fragmentação, deve haver é uma união, o estado deve ser forte, na minha concepção; deve ser forte (Agente 51).

Nos capítulos que se seguem, exponho os mecanismos desenvolvidos pelo CNJ que viabilizam a judicialização das políticas e das relações sociais pela via administrativa, a partir da análise dos casos do Fórum da Saúde e do Cadastro Nacional de Adoção. Trata-se de duas intervenções diferentes coordenadas pelo CNJ e viabilizadas pelo trabalho cotidiano dos magistrados que demonstram o grau de articulação entre disposições e campo que modifica o sentido da prática tradicional do Judiciário.

No Estado democrático, o direito tem uma função política e participa do sistema de efetivação da justiça social. As análises subsequentes estarão norteadas pela indagação quanto à possibilidade de articulação entre o complexo sistema de direitos, que envolve não somente a prestação de serviços como também a participação popular, e a tutela dos direitos sociais pelo Judiciário.

CAPÍTULO 3

A ESTRATÉGIA DA JUDICIALIZAÇÃO NA POLÍTICA DE SAÚDE: