Comprendre l'insécurité linguistique en contexte

O Direito Civil, principalmente o direito de família, encerra uma conexão imediata com os valores que vigoram e que são adotados por determinada sociedade em certo período histórico.

Assim, incide sobre o direito de família a função social de conceber e revelar, por meio de previsões legais, o que seria considerado “como fora das normas”, quais sejam: o afeto e a sexualidade humana.

Importante observar que as transformações de ordem social, econômica, tecnológica e política ocorridas no mundo moderno atingiram significativamente a vida privada das pessoas e o modelo de família consagrado como padrão de referência nos séculos XVIII, XIX e ainda século XX.

Com isso o Código Civil de 1916 passa a espelhar tão somente um modelo exclusivo de família – o casamento, norteado na desigualdade entre homens e mulheres quanto a seus papéis e funções sociais, ancorado no autoritarismo patriarcal. Esse modelo se caracterizava pelo acúmulo do poder econômico e social da família na imagem do marido-pai.

O Código Civil de 1916 trata as relações jurídicas pertinentes à família, em plano destacado como uma família fundada exclusivamente no casamento, patrimonializada, hierarquizada, transpessoal e, necessariamente, heterossexual.

A política legislativa oriunda da França, através do Code Civil, a preponderância religiosa, herança deixada pela igreja e o arquétipo sócio-político adotado de Portugal originaram o Código Civil que demarca as funções entre homem e mulher no seio familiar e que determina formas de conduta peculiar a cada pessoa integrante do conjunto familiar, diferenciando todos os filhos advindos de relações não propriamente vinculadas ao casamento.

As construções histórico-políticas sobre a família brasileira destacam que ela funcionava como uma unidade de produção: quanto mais filhos, maior a força de trabalho, portanto aumentando também as condições de sobrevivência. A família era um grupo amplo, no qual a autoridade do chefe ultrapassava a família nuclear, se prolongando aos outros entes: avós, tios, sobrinhos etc., até mesmo empregados.

Como unidade de produção a família buscava a soma de patrimônio e sua posterior transmissão à prole (LEITE, 1991).

A chefia da família era sempre exercida pelo marido-pai, homem com total poder de direção exclusiva da família: fixação do domicílio, responsável pela administração dos bens comuns e particulares da mulher e a representação legal, cuja origem tinha um caráter econômico, preocupado com sua sobrevivência material, biológica e cultural.

Nesse contexto, o marido está inserido no vértice da pirâmide familiar, determinando o destino de todas as pessoas que lhe eram subordinadas: filhos, parentes e empregados.

Esse modelo de família está devidamente consubstanciada nos seguintes artigos do Código de 1916: O marido é o chefe da sociedade conjugal (art. 233); toca-lhe a representação legal da família (art. 233, I); administrar os bens comuns e particulares da mulher que ao marido incumbir administrar (art. 233, II), o direito de fixar o domicílio da família (art. 233, III); prover a manutenção da família (art. 233 IV); o trabalho profissional da mulher depende da autorização do marido (art. 233, V); a mulher assume necessariamente com o casamento os apelidos do marido (art. 240) (BRASIL, 1916).

Assim, existia uma enorme discriminação em relação à mulher na esfera familiar. A mulher ocupava posição de inferioridade na sociedade conjugal, devendo plena obediência e submissão ao marido, desempenhando o papel de esposa e mãe. O Código Civil agasalhava a idéia de sua incapacidade e lhe repudiava a legitimidade para praticar certos atos jurídicos, quando da contração de núpcias. A mulher estava inteiramente à margem da direção da família, A ela competia somente o dever de realizar as tarefas do lar: organização da casa e educação dos filhos. Quanto ao direito de filiação, apenas ao pai pertencia o pátrio poder dos filhos legítimos, pois era tido como decorrência da chefia da família, à mãe somente cabia o exercício do pátrio poder subsidiariamente, na falta ou impedimento do marido.

Foi a partir do Estatuto da Mulher Casada – Lei n. 4.121/62 que o marido passou a exercer algumas funções com a colaboração da esposa. Aos filhos cumpria unicamente a subordinação à autoridade paterna, sem nenhuma

possibilidade de contestar qualquer situação que se apresentasse contrária a sua vontade ou sentimento

A disciplina jurídica do Código Civil, pela qual a tutela dos filhos estava vinculada à espécie de relação pré-existente entre seus pais, respondia a uma lógica patrimonialista bem definida. Em primeiro lugar, os bens deveriam ser concentrados e contidos na esfera da família legítima, assegurando-se a sua perpetuação na linha consangüínea, como que resguardados pelos laços de sangue. Em seguida, e em conseqüência, por atrair o monopólio da proteção estatal à família, o casamento representava um valor em si, identificava-se com a noção de família (legítima), de sorte que a sua manutenção deveria ser preservada a todo custo, mesmo quando o preço da paz (formal) doméstica fosse o sacrifício individual de seus membros, em particular da mulher e dos filhos sob o pátrio poder (TEPEDINO, 1997).

Os filhos extramatrimoniais eram considerados ilegítimos, estando à margem do sistema codificado, discriminados, largados à marginalidade, tudo em nome da família matrimonializada.

Seguindo um princípio de exclusão, o Código de 1916 não trata da matéria no tocante à família ilegítima; as escassas informações que traz do concubinato são para proteger e preservar a própria família matrimonializada e não com o intuito de reconhecer legalmente essas uniões de fato, porque estas são meramente desprezadas, não prevendo qualquer forma de amparo legal no Direito de Família.

O concubinato era tratado no âmbito do Direito Obrigacional, como sociedade de fato, pois não era considerado como instituição familiar.

Nesta família codificada, a afetividade não tinha papel relevante, o que se tornava imprescindível era ocultar a verdadeira função do matrimônio, que se alicerçava, única e exclusivamente, na proteção de interesses econômicos. A família enquadrada no Código Civil de 1916.

O direito de família, como parte da codificação civil, sofreu essas vicissitudes, em grau mais agudo. A mulher foi a grande ausente na codificação. As liberdades e igualdades formais a ela não chegaram, permanecendo a codificação, no direito de família, em fase pré-iluminista. Nas grandes codificações do século passado (e a concepção de nosso Código Civil é oitocentista), o filho é protegido sobretudo na medida de seus interesses patrimoniais e o matrimônio revela muito mais uma união de bens que de pessoas (CARBONERA, 1998, p. 280).

Note-se que se a entidade familiar existente era, na vigência do Código de 1916, aquela fundada, tão-somente, no casamento e que as relações extramatrimoniais entre um homem e uma mulher ficavam sem qualquer proteção legal, imagine-se, então, as uniões entre dois homens ou entre duas mulheres.

Com absoluta influência do direito canônico no Código Civil de 1916, evidentemente as uniões homoafetivas são igualmente ignoradas legalmente, como outras situações que não se enquadrassem nos moldes estabelecidos da época.

Estas são qualificadas pela sociedade como moralmente reprováveis e, no plano religioso, pecaminosas. Todo o envolvimento sexual que não tivesse finalidade reprodutiva era visto como impuro, pervertido e excêntrico, importando na violação das leis divinas.

Quando, no Brasil, a mentalidade científica veio a prevalecer sobre a religiosa, abandonou-se a condenação das práticas homoafetivas para torná-las algo anormal, fruto de uma patologia. Pois bem, aquilo que era visto como imoralidade passou a ser tratado como patológico.

Por razões de ordem cultural, religiosa, econômica e social do momento, a concepção jurídica tradicional do conceito de entidade familiar não continha qualquer espaço para a consideração das uniões de pessoas do mesmo sexo.

Somente a partir da segunda metade do século XX abriram-se novas perspectivas, em virtude das transformações na conjuntura social que exigiram a promulgação de uma nova Constituição, que desafiava as antigas concepções da Codificação de 1916, no sentido em que as sujeitou a um controle sistemático de conformidade aos novos preceitos e princípios constitucionais, culminando com um novo paradigma familiar: a afetividade, que passou a ganhar um lugar de destaque na identificação de entidades familiares.

Por isso, não se pode olvidar que a doutrina do direito civil-constitucional provocou um novo rumo na interpretação normativa no campo do Direito Civil, influenciando nas transformações, em especial, daquelas relações consideradas como sendo familiares, devido à interpenetração dos princípios constitucionais sobre as relações privadas.

Contemporaneamente, o modelo considerado “padrão”, o normativo, não se adequa mais às funções inflexivelmente determinadas pelos atributos de se ser

homem ou mulher. Os filhos não estão mais sujeitos à obediência inquestionável do pai.

As novas famílias não representam apenas o seio da imortalidade dos vínculos consangüíneos e da defesa do nome e de bens patrimoniais dos antepassados, objetivos estes que, antigamente, se estabeleciam na razão de ser de toda a sua constituição.

Sendo plural, a família acolheu e absorveu as modificações decorrentes de mudanças econômico-políticas da sociedade, bem como: o ingresso da mulher no mercado de trabalho, os meios contraceptivos, os avanços da engenharia genética, entre outros.

O modelo de família moderna mudou no tecido normativo brasileiro. Isso se expressa com o advento da Constituição Federal de 1988 que, a partir dos artigos 226 e parágrafos, constatou normativamente e por intermédio dos princípios constitucionais que as formas e as organizações familiares são plurais e são consubstanciadas na solidariedade e assistência mútua dos seus integrantes, muito mais do que no comando da lei.

O teor do texto constitucional no que tange ao direito de família legitimou e reconheceu juridicamente o que a vida cotidiana na sociedade há muito tempo já expressava: múltiplas formas de constituição de família, onde o lar é considerado o lugar de abrigo e da manifestação do afeto entre seus membros. O modelo clássico de família, assim, vai sendo substituído pela concepção do modelo contemporâneo de família.

O desenvolvimento dessa temática passa pela dimensão “constitucionalizada” do Direito de Família devido às suas implicações, especialmente a superação do modelo da grande família matrimonializada e o reconhecimento de novos desenhos das relações familiares (FACHIN; FACHIN, 2001).

Insista-se dizer que o papel do afeto, com o advento da Lei Maior, passa a ter atribuição preponderante juridicamente no sentido do reconhecimento das novas organizações familiares: casamento; união estável e a família monoparental, além daquelas não previstas expressamente.

A Constituição adotou um “sistema aberto”, pois, ainda que tenha abarcado novas formas de famílias, não o fez de forma a incluir todas as uniões

afetivas possíveis e já averiguadas no cenário social. No capítulo destinado à família, a Carta Maior deixou de considerar explicitamente as uniões formadas por dois homens ou duas mulheres, como também não declarou uma tutela típica para outros arranjos familiares, tais como: os constituídos por avós e netos, irmãos entre si, tios e sobrinhos, demonstrando que existem situações não envolvidas pelo direito positivado, deixando para a jurisprudência e legislação infraconstitucional a incumbência de construí-lo pela concretização dos princípios constitucionais e da aplicação dos direitos fundamentais.

Logo, a ordem constitucional, de forma específica, por meio do art. 226 e seus parágrafos, consagrou novos modelos de organização familiar e, de forma ampla, pelo princípio que direciona o ordenamento infraconstitucional para a promoção da dignidade da pessoa humana, tornou viável juridicamente o reconhecimento de outras formas de expressão da sexualidade, permitindo maneiras distintas de constituição de família que não somente aquela fundada no casamento.

A possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar deriva do princípio da igualdade visto juridicamente sob o ângulo da não- discriminação por causa do sexo e, portanto, em função da liberdade de orientação sexual, decorrente da autonomia ética que deve ser assegurada ao sujeito no sentido de definir o que entende como seu projeto de realização pessoal e seu contexto de felicidade.

Essa transição da família codificada para família constitucionalizada representa, para o Direito brasileiro, uma mudança radical de paradigma, cujo valor fundamental do ordenamento está alicerçado no que designa como princípio da dignidade humana.

A essa incorrência e constante inserção dos novos valores e máximas constitucionais sobre a matéria infraconstitucional denominou-se de: o fenômeno hermenêutico da constitucionalização do direito civil.

A Constituição como organização jurídica fundamental de um Estado e como norma fundamental a posicionar-se no mais alto degrau da hierarquia das fontes tem a atribuição de adequar e sistematizar toda a legislação que lhe está subordinada.

[...] a obrigação – não mais livre escolha – imposta aos juristas de levar em consideração a prioridade hierárquica das normas constitucionais, sempre que se deva resolver um problema concreto. A solução para cada controvérsia não pode mais ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que parece contê-la e resolvê-la, mas, antes, à luz do inteiro ordenamento jurídico, e, em particular, de seus princípios fundamentais, considerados como opções de base que o caracterizam (PERLINGIERI, 1999, p. 3).

Insista-se dizer que juntamente com essa significativa revisão de valores, fomentou a Constituição de 1988, na realidade, uma reunificação do sistema jurídico, transferindo para “a tábua axiológica” da Constituição da República o ponto de referência antes reservado ao Código Civil.

Assim, a Constituição torna-se o fundamento que imprime unidade ao ordenamento jurídico, receptáculo de valores e princípios que subordinam todos os campos do Direito. Isto porque o Código Civil já abalado em suas concepções pelo crescente processo de industrialização e pelos movimentos e agitações sociais foi atingido diretamente pela intervenção estatal, cada vez mais necessária, na tentativa de se corrigir o desequilíbrio verificado no contexto.

A constitucionalização do direito privado, em especial, no que concerne ao direito de família obteve forte penetração. A dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa (art. 1º, III, CRFB/88) e a busca da justiça social possibilitaram extrair o valor jurídico do afeto e as suas manifestações (BRASIL, 1988).

Mediante a admissibilidade da primazia dos valores consagrados de maneira democrática no texto constitucional, a constitucionalização do direito civil/constitucional, no que diz respeito a evolução das relações familiares, propiciou que a Carta Maior estabelecesse novos contornos no campo axiológico, redirecionando o direito de família brasileiro por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e da solidariedade.

A família, na forma como é definida pela Constituição Federal representa a concretização de ideais e anseios daqueles que não mais acreditavam que pudessem encontrar amparo e reconhecimento jurídico nos fatos sociais não codificados.

Da mesma forma, como é concebida no Código Civil de 2002, Lei n. 10.406, a família apresenta diversos dilemas, desde a interpretação das normas ali

contidas à ausência de enfrentamento de questões advindas do desenvolvimento da sociedade moderna que clamam por um pronunciamento na esfera jurídica (BRASIL, 2002).

Assim, o Código é idealizado num momento de transição que se reflete no seu próprio conteúdo. Momento este que carrega as incoerências entre a nova noção constitucionalizada de família e o antigo modelo tradicional de família codificada.

A Constituição não privilegia tão-somente a família matrimonializada, contempla também outras formas de entidades familiares. De forma conjunta com a jurisprudência procura desburocratizar o processo de separação, concedendo maior autonomia aos casais. Ao tratar da família, elabora ferramentas jurídicas que possam impedir toda e qualquer violência nas relações familiares, proibindo a punição física da criança.

No entanto, o novo Código procura insistir para que o casamento seja o fundamento de toda vida familiar e desencoraja as pessoas na escolha da união estável, impondo severas restrições aos seus direitos patrimoniais. Exige a atribuição de uma falta a um dos cônjuges para que a separação de corpos seja reconhecida judicialmente.

Além disso, o novo Código silenciou sobre alguns assuntos que, se disciplinados, promoveriam determinados avanços no âmbito jurídico, entre eles: a regulamentação da guarda compartilhada; a posse de estado de filho, a filiação socioafetiva; as questões sobre bioética; o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar, além de outras hipóteses.

As questões propriamente inovadoras não foram enfrentadas, perdendo a nova consolidação a chance de fomentar certos progressos. Por exemplo: não previu a guarda compartilhada; omitiu-se do assunto no que tange às configurações de famílias monoparentais; também, não consagrou a posse de estado de filho, a filiação socioafetiva; nem mesmo normatizou as relações de intimidade entre homens, mulheres, transexuais, etc, que vêm recebendo da jurisprudência reconhecimento como entidade familiar.

Dessa maneira, o atual Código deve ser lido e interpretado conforme os valores e princípios fundamentais contidos no texto constitucional, para que se

possa dar integral eficácia aos direitos e garantias à pessoa humana. Ainda que a Constituição tenha alargado o conceito de entidades familiares, mesmo assim, no rol constitucional, não se encontram enumeradas todas as conformações familiares que se manifestam em sociedade (DIAS; PEREIRA, 2001).

É imperioso que se proceda a uma rigorosa interpretação sistemática no âmbito do nosso ordenamento jurídico, a fim de que se possa compreender que a legislação implicitadamente consagra diversas outras formas de entidades familiares como: a família monoparental por adoção; a família formada por dois irmãos; por avós e netos, tios e sobrinhos, a família homoafetiva entre outras.