Comportement global d'un SMA

educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. […] Embora inquestionável que resida, primariamente, nos

Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE

POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride,

com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas

governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente

na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos

lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas.

As ações judiciais de saúde, emanadas do artigo 196 da Constituição Federal, objetivam a condenação do Estado - união, estados, distrito federal ou municípios - para que realize prestação salutar específica, a exemplo da concessão de fármacos, exames de rotina ou próteses. Se a Administração Pública tem o dever de prover assistência médica, cabe ao Poder Judiciário executar controle para garantir o cumprimento de eventual obrigação não executada. Por não se ater, a discussão, em prover ou negar todos os remédios, deve-se estabelecer as situações limítrofes de atuação dos tribunais.

É incabível sustentar a total inadmissibilidade de pedidos judiciais de medicamentos, porquanto existam situações que configurariam explícito descumprimento à Carta Maior, a exemplo da inexistência de substâncias a pronta-entrega que possuem sua dispensação prevista pela própria Administração Pública. Rios (2009, p. 86) destaca que defender a não entrega de substâncias pelos Tribunais implicaria em “sujeitar a força normativa da Constituição à legislação e à administração, que, por suas próprias e exclusivas forças e decisões, acabariam por definir o conteúdo jurídico da norma de direito fundamental”.

O maior embate recai quanto às drogas que não constam na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), como o Componente de Assistência Especializada, os clínicos experimentais, os fármacos não cadastrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) ou tratamentos realizados no estrangeiro os quais, devido aos custos, acabam por limitar a atividade da Administração Pública na gestão da saúde.

O descumprimento à Constituição enseja demandas por remédios. São características dessas ações o fato de poderem ser intentadas tanto na Justiça Federal quanto Estadual, a diversidade de autores (individuais e institucionais), a variedade de pedidos (drogas e tratamentos) e de atendimento judicial - tutela individual ou coletiva (RIOS, 2009).

Na Carta Magna, a sessão referente à saúde, dentro do título da ordem social, não delimita, por sua própria natureza, a forma pela qual será realizada a assistência terapêutica estatal.

Há fatos que atentam no panorama da dispensação judicial de fármacos excepcionais por evidenciar divergências dentro do Estado, em especial entre administração pública e Poder Judiciário. Tais desconcertos ocorrem também nos próprios tribunais, onde comumente percebem-se distintos desfechos processuais entre câmaras de uma mesma corte.

A primeira desarmonia se dá pelo fato de o governo ter passado a tratar a dispensação pela Política Nacional de Medicamentos, recentemente inovada pela Lei 12.401/2011, utilizando os Protocolos Clínicos e Diretrizes Farmacêuticas sempre que possível e entregando os remédios pela RENAME ou pelo Componente Especializado de Assistência Farmacêutica. Contudo, o Estado deixa de prestar assistência em muitos casos consoante os mais diversos motivos, a exemplo da falta de substâncias de atenção básica em virtude de ingerência da administração, ausência de verba ou mesmo pela dificuldade em encontrá-los.

A segunda cizânia se dá no Poder Judiciário, que tem decidido no sentido da concessão de drogas fundamentando a sentença somente pelo artigo 196 da CRFB/1988, sem levar em conta a Política Nacional de Medicamentos. Argumenta-se que o Direito à Saúde se configura como princípio de aplicabilidade integral e imediata.

Há, da mesma forma, incongruências entre os próprios magistrados, pois embora baseiem a dispensação no artigo 196 da Magna Carta, diversos critérios foram elaborados jurisprudencialmente. Neste sentido, fixaram-se a hipossuficiência do requerente, a imprescindibilidade do pedido ou a negativa a tratamentos experimentais ou alternativos. Praticamente todas as decisões desconsideram a Política Nacional de Medicamentos que, comparativamente, define que não serão entregues experimentais ou aqueles sem cadastro na ANVISA, ao passo que nos tribunais a vedação se dá quase que unicamente aos tratamentos experimentais.

A grande quantidade de processos mal instruídos corrobora para decisões que tendem a conceder praticamente todos os pedidos. Há vezes em que a parte requerente deixa de apresentar os documentos mínimos, por descuido, dificultando qualquer decisão do magistrado - que acaba por deferir a tutela antecipada por medo de perecimento do direito pleiteado. As defesas elaboradas pelas procuradorias carecem, por sua vez, de elementos que comportem a mudança de opinião do julgador e falham, por exemplo, ao deixar de apontar similares que sejam prontamente entregues pelo Sistema Único de Saúde.

Discussões de técnica processual também são levantadas em vista da competência comum entre municípios, estados e União em cuidar da saúde e da assistência pública (art. 23, II, da Constituição Federal), gerando dúvidas em definir o ente público competente para ser judicialmente demandado nas ações.

Moreira (2010) fala que os municípios, por deterem encargo pela atenção básica à saúde, são os responsáveis por fornecer os produtos capitais, mediante verbas repassadas pelo Ministério da Saúde. A autora (2010) ilustra com as ações desenvolvidas na cidade do Rio de Janeiro, em que se elaborou Relação Municipal de Medicamentos voltada ao atendimento básico, recaindo ao estado a responsabilidade pelos tratamentos complexos.

Seguindo os ensinamentos de Barroso (2007) compete ao município a execução direta das medidas sanitárias e, de maneira supletiva, aos Estados e à União, de acordo com a Lei 8.080/1990, não se podendo, no entanto, confundir a execução com o custeio das políticas públicas em saúde - o que possibilitaria o ajuizamento de ação regressiva do município buscando o ressarcimento das somas dispendidas.

Moreira (2010) fala da possibilidade das municipalidades utilizarem a intervenção de terceiro como meio de defesa da ação, chamando ao processo o estado ou União Federal a fim de discutir a responsabilidade pela concessão do objeto pretendido. A modalidade, que já foi amplamente utilizada na Justiça Federal de Santa Catarina e no Tribunal Regional Federal da quarta região, ensejou, por chegar a ser utilizada como maneira de se emperrar o andamento processual, a entrega de remédios em sede de antecipação de tutela - a fim de se proteger o bem da vida e evitar possíveis discussões intermináveis do judiciário.

A Juíza Janaína Cassol Machado (2007, p. 11) alerta da necessidade em se definir regras para a efetiva realização do comando judicial, “para que não aleguem os sujeitos passivos da relação processual que não houve especificação de como proceder e, atribuindo uns aos outros a responsabilidade, façam perecer o direito do paciente substituído”.

A magistrada (2007) destaca que, a despeito da possibilidade em se reconhecer a legitimidade passiva de todos os Entes Federativos, deve-se determinar o fornecimento do tópico essencial pelo município, caso preencha os requisitos, de acordo com os artigos 4º, 8º e 9º, incisos I, II e III, da Lei 8.080/90, que determina ao Município a execução dos serviços públicos em saúde.

Cardoso (2010) defende que quaisquer dos entes - municípios, estados ou União - podem ser demandados, tendo em vista que a população não deve ser prejudicada por discussões que escapam do mérito e que podem, em sua demora, cercear o Direito à Saúde.

Neste sentido, confirmou-se pelo Supremo Tribunal Federal a solidariedade passiva entre os Entes Federativos (grifo):

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA