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3. COMPONENTS’ R&D
É cediço que um processo devido é aquele com razoável duração, o qual não implica obrigatoriamente no andamento abreviado do processo, mas impõe que ocorra em tempo útil e necessário à resolução do conflito objeto da demanda.
Na obra “O tempo do Direito”, François Ost estuda a relação dialética entre o direito e o tempo, elucidando que mais do que uma experiência psíquica ou um fenômeno físico, o tempo é uma instituição social, ou seja, é um produto de construção social chamada temporização, consistindo em uma exigência ética e em um objeto jurídico147.
Assim, o tempo no processo judicial deve ser aquele razoável e adequado148, de modo que a resposta jurisdicional não deve demorar tanto a fazer perecer o direito, e nem ser
145 Pensando em um devido processo legal coletivo, Mancuso demonstra que precisam ser enfrentados três aspectos
sobre o problema da compatibilidade entre processo coletivo e devido processo legal: a questão da efetiva representatividade do autor ideológico, a projeção externa da coisa julgada e a repercussão do julgado coletivo sobre os titulares do direito material. Contudo, para o autor, a dúvida sobre a compatibilidade do processo coletivo com o devido processo legal só subsiste se pensado sob o enfoque do processo individual. Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 298.
146 THAMAY, Rennan Faria Krüger. Os princípios do Processo Coletivo. Revista Bonijuris, Curitiba, v.1,
Curitiba, 2013, p.25-36.
147 OST, François. O tempo do direito. Tradução de Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 12.
148 Consoante bem definiu Cândido Rangel Dinamarco, “de todos os nossos fantasmas, o que mais assombra é o
tempo – o tempo-inimigo, que corrói direitos e contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas, mas que até agora não aprendemos como combater”. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4.ed. rev. atual. aumentada. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 12.
tão fugaz a impedir a observância das demais garantias processuais, como o contraditório e a ampla defesa.
Para Roberto Delmanto, o chamado critério da razoabilidade é um método de interpretação, intrínseco ao devido processo legal e ao direito a uma resposta jurisdicional sem dilações indevidas, não se confundindo com a necessidade de razoabilidade e proporcionalidade da lei em si149.
Não obstante a celeridade da prestação jurisdicional constitua uma exigência da realização do devido processo legal, somente com a Emenda n. 45/2004 essa garantia foi expressamente prevista na Constituição de 1988150, que em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assim dispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
A duração razoável do processo também decorre do direito fundamental de acesso à justiça e a constitucionalização daquela garantia impõe a adoção de medidas pelos entes estatais para sua concretização, bem como deve nortear a conduta das partes na relação processual, a fim de que a demora na resolução efetiva da demanda não seja um obstáculo ao acesso à justiça151.
Para Mauro Capelletti a demora na prestação jurisdicional em razão da morosidade processual é uma injustiça social, pois o custo com um processo que se prolonga muito no tempo pode até ser suportado pelos mais ricos, mas os mais pobres não podem esperar tanto pela justiça152.
Por ser uma norma constitucional, o direito à duração razoável do processo possui o atributo da imperatividade, acarretando em direitos e obrigações. Impõe ao legislador o dever de regulamentar a norma criando instrumentos para sua concretização, determina ao
149 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 405.
150 Sobre a relevância da constitucionalização da duração razoável do processo estabelecida pela EC n. 45/2004,
elucida Horácio Wanderley Rodrigues: “Pode-se dizer que essa emenda, relativamente ao tema tempo e processo, guarda importância em pelo menos quatro aspectos: a) no campo constitucional torna expressamente obrigatória a prestação jurisdicional em prazo razoável; b) estabelece, pelo menos de forma indireta, a definição de que prazo razoável é o prazo legal; c) juntamente da garantia em si da prestação jurisdicional em um prazo razoável, trouxe o texto constitucional também, de forma expressa, a exigência da existência dos meios que garantam a celeridade processual; d) traz um conjunto de determinações relativamente à organização do Poder Judiciário que se adequadamente implementadas podem auxiliar decisivamente no cumprimento do mandamento constitucional” Cf. RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça e prazos razoáveis. In: Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45-2004. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 288.
151 Cappelletti e Garth com propriedade observam que “(...) uma justiça que não cumpre suas funções de um prazo
razoável é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível”. Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 20-21.
152 CAPPELLETTI, Mauro. El processo como fenómeno social de masa. In: Processo, ideologias, sociedade.
administrador a manutenção da estrutura do sistema de justiça e estabelece ao judiciário o dever de agir com celeridade e eficiência153.
Para os juristas Francisco Meton Marques de Lima e Francisco Gérson Marques de Lima a garantia constitucional da razoável duração do processo permite a realização de duas cobranças pelo cidadão e pelas instituições, quais sejam, exigir do Poder Público o fornecimento dos meios materiais para que o aparelho judicial consiga cumprir os prazos previstos nas normas processuais; e estabelecer ao órgãos da Justiça a necessidade de empenho para cumprir os prazos legais, de modo a abreviar a prestação jurisdicional e entregar um serviço de qualidade154.
Considerando sua natureza de princípio e sua tessitura aberta, não obstante sua força normativa e seu atributo da imperatividade, existem muitas discussões sobre o melhor modo de concretizar seu conteúdo155. Não obstante, a aferição do cumprimento da referida garantia constitucional pode ser realizada no caso concreto156, conforme a facticidade, inexistindo no ordenamento pátrio critérios objetivos sobre o conceito e parâmetros dessa razoável duração157, seja na legislação infraconstitucional, na jurisprudência dos Tribunais, ou
153 Nesse sentido, aponta Gonçalves: “Esse princípio é dirigido, em primeiro lugar, ao legislador, que deve cuidar
de editar leis que acelerem e não atravanquem o andamento dos processos. Em segundo lugar, ao administrador, que deverá zelar pela manutenção dos órgãos judiciários, aparelhando-os de sorte a dar efetividade à norma constitucional. E, por fim, aos juízes, que, no exercício de suas atividades, devem diligenciar para que o processo caminhe para uma solução rápida. A busca deve ser a da obtenção dos melhores resultados possíveis com a máxima economia de esforços, despesas e tempo”. Cf. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). v.1. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 54.
154 LIMA, Francisco Meton Marques de. e LIMA, Francisco Gérson Marques de. A reforma do poder judiciário
(comentários iniciais à EC 45/2004). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 14.
155 Muitos doutrinadores entendem que por se tratar de uma expressão vaga, precisaria de regulamentação pelo
legislador infraconstitucional, enquanto outros defendem sua aplicabilidade imediata em razão da sua natureza de direito fundamental.
156 Nas lições de Kildare Gonçalves Carvalho “O caráter da razoável duração do processo, que deve ser aferido
diante do caso concreto, envolve três critérios principais: a complexidade da questão de fato e de direito discutidas no processo, o comportamento das partes e de seus procuradores e a atuação dos órgãos jurisdicionais”. Cf. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 14. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 761.
157 Não obstante inexistam parâmetros no sistema jurídico brasileiro sobre o conteúdo da duração razoável do
processo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já realizou a análise desse princípio com base em critérios relacionados à complexidade da causa, comportamento das partes, atuação do aparato judicial e afetação geral na situação jurídica dos envolvidos no processo. Nesse sentido, válidas são as lições de Aury Lopes Júnior: “Em síntese, o art. 5°, LXXVIII, da Constituição – incluído pela Emenda Constitucional n. 45 – adotou a doutrina do não prazo, fazendo como que exista uma indefinição de critérios e conceitos. Nessa vagueza, cremos que quatro deverão ser os referenciais adotados pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece nos TEDH e na CADH: - complexidade do caso; - atividade processual do interessado (imputado), que obviamente não poderá se beneficiar de sua própria demora; a conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público, juízes, servidores, etc.); princípio da proporcionalidade. Ainda não é o modelo mais adequado, mas enquanto não se tem claros limites temporais por parte da legislação interna, já representa uma grande evolução”. Cf. LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: (fundamentos da instrumentalidade constitucional). 4. ed., rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 115-116.
mesmo no âmbito do Conselho Nacional de Justiça158.
Como se vê, o direito à duração razoável do processo exige prestações positivas do legislador, do administrador e do juiz, mas também está dirigido à sociedade, atribuindo às partes o dever de cooperação para um processo mais ágil e razoável.
Com efeito, o Novo Código de Processo Civil trouxe mudanças em atenção à garantia da duração razoável do processo, replicando, inclusive, a norma constitucional em seu artigo 139, inciso II, ao dispor que o juiz deve “velar pela duração razoável do processo”, e impondo às partes o dever de cooperação ativa entre partes e magistrados, que devem agir com lealdade e boa-fé na busca de um processo célere e justo.
Ademais, a garantia constitucional da duração razoável do processo deve estar atrelada, sobretudo, à efetividade159, pois de nada serve uma prestação célere que não conduza à concretização dos direitos tutelados, mormente os fundamentais.
Para Luiz Rodrigues Wambier, o processo sem efetividade desrespeita o princípio do devido processo legal, e a efetiva prestação jurisdicional ocorre quando o processo apresenta utilidade em relação à realidade dos fatos160.
Boaventura de Souza Santos defende que a celeridade da tutela judicial é um elemento essencial da qualidade do sistema de justiça, contudo não se pode transformar a justiça rápida em um fim em si mesma, pois, acima de tudo, é necessário estabelecer uma justiça cidadã161.
158 Leonardo Dias Borges menciona algumas decisões que, não obstante tratem da duração razoável do processo,
não explicitam um conceito definido: no Supremo Tribunal Federal – RE n. 00432-1, rel. Min. Gilmar Mendes; HC n. 7.580-RS, rel. Min. Joaquim Barbosa e HC n. 000941-BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski. No Superior Tribunal de Justiça: REsp n. 1.114.012-SC, rel. Min. Denise Arruda e MS n. 12376/DF, rel. Min. Herman Benjamin. Em relação ao Conselho Nacional de Justiça, o jurista aponta que o Conselho se restringiu a orientar as Corregedorias dos Tribunais a “adotarem medidas destinadas ao aperfeiçoamento do controle sobre o andamento processual a fim de evitar excesso injustificado de prazos”, sem oferecer qualquer parametrização sobre a dilação temporal razoável do processo. Cf. BORGES, Leonardo Dias. A garantia da razoável duração do processo do trabalho. In: Revista LTr, São Paulo, v. 75, dez. 2011, p. 1476-1477.
159 Sobre a necessidade de efetividade, aduz Arruda: “(...) pode-se dizer, em resumo, que no papel de detentor do
monopólio da Jurisdição e em atenção ao principio do Estado de Direito, compete ao Estado organizar um sistema judicial amplamente acessível a população e apto a prestação da tutela efetiva. Por efetividade da tutela, compreenda-se também uma prestação jurisdicional em tempo útil, uma prestação judicial temporalmente eficaz”. Cf. ARRUDA, Samuel Miranda. Direito fundamental a razoável duração do processo. Brasília: Brasílica Jurídica, 2006, p. 95.
160 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liminares: alguns aspectos polêmicos. In: Repertório de Jurisprudência e
Doutrina sobre Liminares. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 156.
161 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p.
Assim, a razoável duração não se confunde com mera rapidez, mesmo porque não está se deve compreender a velocidade como fetiche ou valor162.
Nesse sentido, a rapidez na prestação jurisdicional deve servir à efetivação dos direitos e essa deve ter sido a intenção do legislador ao positivar a garantia da razoável duração na Constituição da República de 1988, objetivando oferecer uma resposta – ou talvez uma esperança, à morosidade da tutela jurisdicional.
Isso porque o processo de efetivação das normas constitucionais não ocorre somente através do procedimento formal, mas também de sentimentos e expectativas sociais, incluindo a insatisfação com a morosidade do Judiciário163.
A morosidade processual não é um problema exclusivo do Brasil, atingindo vários outros sistemas jurídicos. Para sua melhor compreensão é preciso analisar os seus vários aspectos, como aqueles jurídicos, políticos e sociológicos. Assim, há uma multiplicidade de fatores geradores da demora judicial, como a quantidade de recursos processuais e instâncias existentes, a sobrecarga dos juízes, a falta de estrutura do Judiciário, a excessiva complexidade e litigiosidade da sociedade moderna, os “dias mortos” do processo164, e até mesmo a ineficiência do Poder Público em implantar políticas públicas de concretização dos direitos constitucionais.
Segundo Boaventura de Souza Santos, existem dois tipos de morosidade: a sistêmica e a ativa. A primeira origina-se na sobrecarga de trabalho e no excesso de burocracia, positivismo e legalismo, enquanto a segunda decorre de obstáculos impostos não só por “operadores concretos do sistema judicial”, como juízes, funcionários, membros do ministério público e advogados, mas também de algumas partes e terceiros envolvidos no processo, os quais utilizam toda sorte de medidas protelatórias para impedir a resolução do caso165.
162 LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal do prazo razoável. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2009, p. xi.
163 MELO, João Paulo dos Santos. Desenvolvimento e efetivação da garantia a duração razoável do processo
civil. Dissertação (Mestrado em Direito). 2008. Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, p. 14.
164 Sobre a problemática dos “dias mortos” no processo, esclarece Athos Gusmão Carneiro: “Diga-se, aliás, que as
maiores demoras no andamento dos processos judiciais, como bem sabem os operadores do Direito, não ocorrem em consequência da sucessão de recursos, ou de eventuais manobras protelatórias das partes, ou da necessidade de audiências com seus frequentes adiamentos. As maiores demoras são as decorrentes dos “dias mortos”, em que os processos aguardam, em pilhas e pilhas, as providências cartorárias para a publicação das notas de expediente, para as juntadas de petições, para a expedição de mandados, para a efetiva “conclusão” dos autos aos juízes”. Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da Sentença Civil e procedimentos executivos. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 5.
165 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p.
A denominada “crise do Judiciário”, caracterizada principalmente pela inefetividade e morosidade da prestação jurisdicional, acarreta na sociedade sentimentos negativos e a desconfiança na própria justiça.
A compreensão da crise enfrentada pelo Poder Judiciário pode ser entendida sob duas vertentes principais: a crise de identidade e a crise de eficiência. Com a crise de identidade, esse poder vai perdendo espaço de atuação, seja pela sua forma ultrapassada de resolver conflitos, seja pela insuficiência do aparato estatal em responder aos anseios sociais. Já com a crise de eficiência, evidencia-se o descompasso entre a demanda judicial e o atendimento prestado em termos qualitativos e quantitativos, em face da impossibilidade de resposta eficiente à complexidade social e ao aumento da litigiosidade166.
Nesse contexto, para Morais e Spengler, a crise da jurisdição pode ser dividida em quatro aspectos: a crise estrutural, a crise objetiva ou pragmática, a crise subjetiva ou tecnológica, e a crise paradigmática. A crise estrutural refere-se à deficiência no financiamento e na infraestrutura do aparato judicial; a crise objetiva ou pragmática direciona-se aos aspectos pragmáticos da atividade jurídica, como o acúmulo de demandas, a burocracia e lentidão dos atos procedimentais e as dificuldades com a linguagem técnico-jurídica; a crise subjetiva ou tecnológica relaciona-se com a incapacidade dos operadores jurídicos tradicionais em se adequar às novas e modernas realidades e tecnologias, o que requer novos instrumentos legais e nova mentalidade dos envolvidos; por fim, a crise paradigmática vincula-se aos métodos e conteúdos tradicionais utilizados pelo direito, os quais se mostram insuficientes para atender às complexas demandas modernas, carecendo de celeridade e eficiência para responder a problemática dos litígios167.
Zaffaroni aponta ainda a crise funcional, relacionada à inadequação das leis e da processualística e a insuficiência do sistema de provocação judicial, destacando a necessidade de delinear os limites da função jurisdicional e definir os possíveis modelos das reformas estruturais necessárias168.
Lênio Streck aponta que a crise da jurisdição e a crise do Direito são agravadas pela utilização do paradigma liberal-individualista-normativista, o qual é insuficiente para atender as demandas da sociedade complexa atual. O excessivo individualismo coloca os
166 SPENGLER, Fabiana Marion. O Estado-jurisdição em crise e a instituição do consenso: por uma outra
cultura no tratamento de conflitos. Tese (Doutorado em Direito). 2007. Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, p. 149-150.
167 MORAIS, José Luis Bolzan de. & SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: Alternativas à
Jurisdição! 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.76-77.
168 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário. Crise, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. São Paulo:
direitos individuais acima dos coletivos, enquanto o formalismo conduz à fixação pela burocracia dos ritos e procedimentos, em nome da certeza e da segurança jurídica169.
E muitos são os impactos gerados pela morosidade judicial170, pois a dilação excessiva e indevida do processo acarreta graves danos, sobretudo para aqueles que não possuem recursos para suportar o prolongamento da demanda.
Boaventura de Souza Santos destaca alguns impactos negativos advindos da morosidade judicial, como a diminuição da confiança na justiça da decisão e da confiança sobre a capacidade do judiciário em resolver os conflitos, em razão da demora entre o fato e aplicação do direito prolongar a incerteza e a ansiedade nas partes. O autor elucida, ainda, que quando a morosidade decorre de um problema estrutural, essa desconfiança é generalizada e acaba afetando o sentimento social sobre a justiça em si171.
Nesse mesmo sentido, Gisela Gondim Ramos elucida que a demora na prestação jurisdicional, além de prejudicar as expectativas dos cidadãos, acaba por arruinar, aos poucos, a fé no próprio sistema de justiça, desvirtuando o objetivo principal do processo, que é a pacificação social172.
Como se vê, além da desconfiança no sistema de justiça e na própria justiça, a morosidade processual pode causar prejuízos concretos às partes, que continuam com suas vidas tomadas pela incerteza. Trata-se do “dano marginal”, expressão popularizada na doutrina italiana por Enrico Finzi, que consiste naquele dano que “sofrem os litigantes em razão da deficiência na tramitação dos processos, e esta demora afeta a ambos, autor e réu, vencedor e vencido”173.
169 STRECK, Lenio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.34-35.
170 Sobre a demora processual, interessantes as considerações de Marinoni: A demora processual foi tratada, por
parcela da doutrina, como algo meramente acidental ao processo, e por isso destituída de qualquer importância para um “discurso científico”. (...) É claro que, quando o direito processual é reduzido a uma esfera exclusivamente técnica, e assim é desligado de sua relação com a vida social, o tempo acaba não tendo importância. Acontece que não há como deixar de questionar a real capacidade de o processo atender às necessidades dos jurisdicionados e, para tanto, além de problemas como o do custo, importa o significado que o tempo aí assume, em especial como o tempo repercute sobre a efetiva proteção do direito material. (...) Nessa linha é fácil concluir que o autor com razão é prejudicado pelo tempo da justiça na mesma medida em que o réu sem razão é por ela beneficiado. Vistas as coisas através desse ângulo, fica muito claro o valor que o tempo possui diante desses conflitos”. (grifos no original). MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 190-191.
171 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p.
26.
172 RAMOS, Gisela Gondim. Princípios Jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 453.
173 CABRAL, Antonio do Passo. A duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de novo Código
de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de. (Org.). Novas tendências do Processo Civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. 1 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 1, p. 75-100, p. 77.
Ainda sobre os efeitos danosos da tramitação processual protelatória, José