Boa parte dos problemas que envolvem a eficácia da decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal é ocasionada em razão de uma concepção de jurisdição, que tem sido cada vez menos defendida, e segundo a qual a atividade jurisdicional possuiria como finalidade a mera declaração ou revelação da lei em um caso concreto.
O esclarecimento de tal ideia é importante para os fins aqui propostos, uma vez que boa parte dos argumentos que defendem a eficácia retroativa das decisões de inconstitucionalidade sobre as decisões passadas em julgado ainda se sustenta na ideia de que a jurisdição tem como finalidade a atuação da vontade da lei.
Tal concepção decorre do próprio conceito de jurisdição que no Brasil já foi por muito tempo difundido e é fornecido por Chiovenda280, para quem a atividade jurisdicional consiste na aplicação da lei a um caso concreto.
280 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 4. ed. Trad. Paolo Capittanio. Campinas:
Todavia, esta não é a concepção aqui defendida. Isso porque, a atividade judicante, a nosso ver, é interpretativa e criativa281, uma vez que, nas palavras de Cappelletti282, a interpretação sempre implica certo grau de discricionariedade e escolha e, via de consequência, de criatividade283, uma vez que, a “decisão judicial constitui mais propriamente criação de algo a partir da lei do que criação de direito que independe de uma lei já existente”284.
O que se afirma aqui é que a atividade jurisdicional, ao promover a interpretação do produto do legislador, chega a um resultado que é autônomo em relação ao referido produto. Todavia, ela é criação a partir de algo que já existe – o objeto de interpretação – sendo mais uma reconstrução do que uma construção285.
Por isso, entendemos que a jurisdição é uma atividade decorrente de um processo de reconstrução interpretativa por meio de um processo estruturado pela argumentação jurídica. Neste sentido, a jurisdição, no Estado Constitucional, teria sempre como pano de fundo a colaboração da Constituição e da legislação para ser considerada uma atividade legítima286.
É claro que, na prestação da tutela jurisdicional, o Juiz não poderá se afastar jamais da Constituição. Isso não significa, todavia, que sua atividade não seja criativa, conforme aqui defendemos. Com efeito, a jurisdição é um dos mais importantes institutos do Direito Processual Civil, uma vez que é em seu âmbito que o Direito se realiza287, ou seja, uma de suas finalidades é a atuação do direito material288. A atual concepção de jurisdição não mais
281 Neste mesmo sentido, Pedro Henrique Nogueira defende que o modelo brasileiro de direito, bem como as
transformações vividas na última década, são melhor explicadas por uma noção de jurisdição com um viés criativo e não apenas como atividade de cunho meramente declaratório. NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 188.
282 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p.23-24.
283 Jaldemiro, ao rechaçar o caráter meramente declaratório da jurisdição, afirma que a norma é criada pelo
intérprete, defendendo ainda que, quando um novo precedente, com sentido diverso da anterior orientação jurisprudencial, é aplicado a fatos passados, há violação da regra da irretroatividade do direito. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: os precedentes dos Tribunais Superiores e sua eficácia temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p. 160
284 MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da decisão de
inconstitucionalidade. 4 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 28
285 MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da decisão de
inconstitucionalidade. 4 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 28
286 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Processual Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 157
287 SANTOS, Joyce Araújo dos. Teoria da relativização da coisa julgada inconstitucional: preservação das
decisões judiciais à luz da segurança jurídica. Porto Alegre: 2009, Nuria Fabris, p. 103.
288 Para Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, é esta característica - de atuação do
direito material – que faz com que a jurisdição tenha uma feição própria e se diferencie das demais funções estatais, uma vez que nenhuma outra função é exercida com o fito de dar efetividade, em casos concretos, ao direito material. DINAMARCO, Cândigo Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 78.
admite que o juiz tenha apenas a função de declarar o Direito ou apenas de criar a norma individual que regulamenta o caso concreto.
O Estado Constitucional deixa claro que a legislação apenas pode ser interpretada e compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais289. Neste cenário, a jurisdição tem o objetivo de tutelar os direitos e, em especial, os direitos fundamentais, não sendo possível admitir que, por meio de tal atividade, não se possa tutelar tais direitos, ainda que se esteja diante de uma omissão da própria legislação.
Aqui, por tutela de direito, deve-se entender a aplicação da lei, em situação concreta, a partir dos direitos fundamentais, e na exata medida da Constituição e dos valores nela encerrados290.
E mais: a atividade jurisdicional é essencial para a organização da sociedade, uma vez que proporciona a esta última a ordem e a segurança jurídica, sendo fundamental que os atos estatais, incluindo aí os de caráter jurisdicional, estejam sempre fundados na observância da segurança jurídica. Em outras palavras, a finalidade da jurisdição não se restringe ao exame da pretensão formulada pelas partes, sendo importante para que a ordem judicial seja estabelecida ou reestabelecida291.
Como decorrência da noção de jurisdição aqui defendida, surge o que se costuma denominar de jurisdição constitucional. Com efeito, tal noção traz a ideia de que todos – Poder Judiciário, Poder Executivo, Poder Legislativo e os próprios cidadãos – tenham o dever de seguir os preceitos contidos na Constituição, sob pena de os comportamentos – comissivos ou omissivos – a ela contrários serem tidos como inconstitucionais292.
Para tanto, a jurisdição constitucional se apresenta como um conjunto de técnicas garantidoras da congruência dos atos normativos com a Constituição293.
Independentemente da maneira como a inconstitucionalidade294 se faça presente, ela estará sujeita ao controle pelo Poder Judiciário, de forma que a atuação deste último
289 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Processual Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 116
290 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Processual Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 162
291 SANTOS, Joyce Araújo dos. Teoria da relativização da coisa julgada inconstitucional: preservação das
decisões judiciais à luz da segurança jurídica. Porto Alegre: 2009, Nuria Fabris, p. 106
292 Em definição que já se tornou clássica, Jorge Miranda, afirma que as expressões constitucionalidade e
inconstitucionalidade designam conceitos de relação (relação entre a Constituição e uma norma ou ato), que surgem de forma lógica por dedução imediata e resultam do confronto de uma norma ou ato com a constituição. MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 11
293 LUNARDI, Soraya. Teoria do processo constitucional: análise de sua autonomia, natureza e elementos. São
consistente na interpretação e aplicação da Constituição é exatamente o que se chama de jurisdição constitucional295, compreendendo, portanto, “o conjunto das atribuições jurisdicionais que digam respeito à salvaguarda e à efetividade das normas constitucionais”296.
Sua primeira função é coibir os excessos do poder público, permitindo ao judiciário inserir-se no equilíbrio de poderes297. É preciso esclarecer que, no que diz respeito à jurisdição constitucional, não existe um conflito intersubjetivo298, ou seja, o conflito posto perante o Poder Judiciário está entre a norma infraconstitucional e a própria Constituição. Neste conflito, a principal preocupação é a preservação ou restauração da ordem constitucional299.
Não obstante a inexistência de um conflito intersubjetivo, no controle concentrado, o STF tem exigido a pertinência temática300, ou seja, a exigência de “correlação entre as prerrogativas ou fins institucionais do órgão ou entidade legitimada para a propositura da ação direta com aquele ato normativo por meio dela questionado”301. É de se ressaltar ainda que o caráter objetivo de tal processo não pode ser compreendido como um processo meramente formal, como se não houvesse qualquer conflito de interesses, uma vez que é justamente nele que “confluem os maiores conflitos políticos, sociais e econômicos da nação”302.
Outro aspecto importante é que, na jurisdição constitucional, as sentenças possuem uma dimensão triádica, posto que, além de sua natureza jurídica, possuem um aspecto político e também um aspecto integrador ou interpretativo do direito, ou seja, hermenêutico
294 Para Pontes de Miranda, é infração, por lei ou outra regra jurídica, de texto constitucional ou de regra que
esteja implícita na Constituição. A inconstitucionalidade não é declarada, é decretada, uma vez que, na opinião do autor, a eficácia preponderante da decisão é constitutiva negativa, uma vez que quem produziu a norma com infração da Constituição, o fez de norma nula. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed. Distrito Federal: Forense, 1961, v. 6, p. 43.
295 Isso não significa, nem é o que aqui se afirma, que a jurisdição constitucional tenha surgido apenas a partir da
reformulação da noção de jurisdição defendida por Chiovenda. A jurisdição constitucional, como adverte Dirley da Cunha Júnior, não nasceu de um ato “genial de um só homem”, sendo ela resultado de um gradual processo de amadurecimento através de séculos de história. Ainda de acordo com o mesmo autor: a) tal processo remonta à antiguidade clássica, em especial à civilização ateniense. b) não obstante o item “a”, a ideia de supremacia da Constituição seja decorrente do constitucionalismo norte-americano, tendo o sistema da “judicial review” sido formado a partir do caso “Marbury v. Madison”, julgado em 1803, pelo Chief Justice John Marshall. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. 8 ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 59-62.
296 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 4 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 20
297 ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais.
2011, p. 101
298 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e
instrumentos de realização. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 143-144
299 AGRA, Walber de Moura. Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade. Salvador:
Juspodvim, 2008, p.84.
300 Nesse sentido, ADIN nº 2.258 e ADIN-MCN nº 1096.
301 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e
instrumentos de realização. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 144
302 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e
constitucional, sendo este último a “manifestação da atividade integradora e interpretativa do ordenamento em seu conjunto”303.
A jurisdição constitucional, portanto, é consequência do próprio Estado Constitucional, disciplinando não só a produção das leis e atos normativos, como também os limites para o seu conteúdo, além de impor deveres de atuação ao Estado304.
Ela compreende “o poder exercido por juízes e tribunais na aplicação direta da Constituição, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público em geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituição”305.
E não é só isso: o controle de constitucionalidade também serve aos direitos fundamentais. Assim, no controle de constitucionalidade não pode haver violação a tais direitos, sob pena de desvirtuamento de sua própria finalidade. Nesse sentido, não se pode esquecer o caráter fundamental da segurança jurídica, que também deve estar incluído dentre as preocupações de salvaguarda da jurisdição constitucional.
É exatamente a serviço dos direitos fundamentais que a jurisdição constitucional exerce uma de suas principais missões, qual seja, a de assegurar “contra eventuais maiorias, a pauta de direitos fundamentais e a sobrevivência das minorias políticas”306; ela deverá, como instância do poder contramajoritário, intervir sempre a favor da democracia, sob pena de a supralegalidade constitucional tornar-se “letra morta ou simples adorno do sistema jurídico positivo”307.
3.2 Características da jurisdição constitucional no sistema brasileiro de controle de