Conforme já foi mencionado, o dano imaterial se caracteriza por ser um grande guarda- chuva que abarca todas as espécies de dano que não tenham um cunho meramente material envolvido quando lesado. Dentre os danos imateriais mais conhecidos, quiçá por ser o mais aplicado, e por existir expressa previsão legal na Constituição Federal e no Código Civil brasileiro, está o dano moral. Todavia, o dano existencial, que também é um dano imaterial, até o advento da Lei 13.467/2017, era um direito julgado pelos tribunais, e analisado pela doutrina, usando-se de critérios paradigmas aos usados para apurar a indenização por danos morais.
Porém, o dano existencial é mais amplo do que os danos morais, uma vez que acarreta na vítima um dano à sua existência, à sua vida de relação, já que, além de influenciar a vida privada, traz reflexos sombrios à intimidade da pessoa do prejudicado.
O dano existencial, segundo o Direito italiano, compromete a realização da pessoa humana, impedindo a vítima de realizar as atividades que lhe garantam o próprio
desenvolvimento individual, em suma, a sua existência. Nesse sentido, esclarecem Cendo e Ziviz (2003, p. 54):
La nozione di danno esistenziale va ricavata proiettando su scala generale i risultati cui si è pervenuti, nel campo delle lesione alla salute, attraverso il riconoscimento del danno biologico: si trata, in particolare, di replicare quello schema a fronte di ogni torto che colposca la persona
Poiché il danno biologico rappresenta il modelo a cui fare riferimento, vi è chi – propenso a riconoscere la natura di danno-evento di tale pregiudizio, sulla scorta della affermazioni formulate da Corte cost. nº 184/86 – identifica il danno esistenziale com la lesione di um diritto constituzionalmente protetto.
[...] il danno esistenziale resulta tratteggiato nei termini di compromissione delle attività realizzatrici della persona umana e viene a constituire il punto di referimento per tutti gli impedimenti che la vittima subisce sul piano delle attività attraverso cui persegue il proprio sviluppo indivuduale.42
De acordo com Soares (2009, p. 15), o conceito mais completo de dano existencial foi o elaborado pela Corte de Cassação Italiana, na decisão nº 6.572, proferida em 24/03/2006, pela
Sezione Unite, órgão máximo de jurisdição civil. Assim,
por dano existencial entende-se qualquer prejuízo que o ilícito [...] provoca sobre atividades não econômicas do sujeito, alterando os seus hábitos de vida e sua maneira de viver socialmente, perturbando seriamente sua rotina diária e privando-o da possibilidade de exprimir e realizar sua personalidade no mundo externo. Por outro lado, o dano existencial funda-se sobre a natureza não meramente emotiva e interiorizada (própria do dano moral), mas objetivamente constatável do dano, através da prova de escolhas de vida diversas daquela que seriam feitas, caso não tivesse ocorrido o evento danoso.
Se o projeto de vida, ou se a vida de relação passa a ser prejudicada, o indivíduo é vítima do dano existencial. Segundo Guedes (2008, p. 128), “[o] dano existencial pode decorrer de atos ilícitos que não prejudicam a saúde nem o patrimônio da vítima, mas a impedem de continuar a desenvolver uma atividade que lhe dava prazer e realização pessoal”. Para Soares (2009, p. 44), o dano existencial “abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de repercutir-se, de maneira consistente – temporária ou permanentemente – sobre a sua existência”.
42 A noção de dano existencial deve ser derivada, projetando-se em escala geral, os resultados alcançados no campo
dos agravos à saúde, através do reconhecimento do dano biológico: em particular, é necessário replicar esse padrão diante de todo erro que acompanha o dano à pessoa.
Uma vez que o dano biológico é o modelo a ser referido, há uma tendência a reconhecer a natureza do dano - evento dessa lesão, com base nas declarações feitas pela Corte Cost. nº 184/86 - identifica dano existencial com a lesão de um direito constitucionalmente protegido.
[...] o dano existencial é delineado em termos do comprometimento das atividades de realização da pessoa humana e passa a constituir o ponto de referência para todos os impedimentos que a vítima sofre no nível das atividades por meio das quais persegue seu próprio desenvolvimento individual. (livre tradução da autora).
De acordo com Soares (2009, p. 41), o Direito italiano, procurando aumentar as espécies de dano passíveis de indenização, classificou uma nova espécie de dano injusto causado à pessoa, danno alla vita di relazione43, dano ao relacionamento em sociedade, à convivência, que não atinge direta, mas indiretamente, a capacidade laborativa – a capacidade de obter rendimentos – da vítima. De acordo com a autora (2009, p. 41-42),
[a] partir da década de 1970, começaram a ser emitidos mais pronunciamentos judiciais, determinando a necessidade de proteger a pessoa contra atos que, em maior ou menor grau, atingissem o terreno da sua atividade realizadora, fundamentados, principalmente, nos artigos 2º. (que tutela os direitos invioláveis da pessoa humana), 3º e 32 da Constituição, e no artigo 2.043 do Código Civil Italiano, embora naquela época não se empregasse, explicitamente, o termo dano existencial.
A efetiva data de início das pesquisas na Itália não é unanimidade entre os doutrinadores. Soares (2009, p. 41) sustenta que teria sido a partir da década de 1970, conservando a mesma informação em outro artigo acadêmico em 2012. Já Almeida Neto (2007, p. 17) diz que os italianos passaram a estudar a possibilidade de aumento das espécies de dano a partir do início dos anos 1960, buscando ampliar o “leque de espécies de dano, sempre visando à orientação do intérprete, [que o] classificou [n]uma nova espécie de dano injusto causado à pessoa, que foi então chamado de danno alla vita di relazione [dano à vida de relação], dano ao relacionamento em sociedade, à convivência”.
A doutrina italiana prega que o dano existencial precisa ser ressarcido quando a vítima é injustamente lesada, não sem antes se fazer um cotejo específico sobre o grau de injustiça cometido. Cendon e Ziviz (2003, p. 111) assim destacam:
Il danno esistenziale risuterà risarcibile ogni volta che volta venga violato um interesse tale da prevalere sull’interesse del danneggiante nel bilanciamento attraverso il quale si sostanzia il giudizio di ingiustizia del danno. Una volta accertata la rilevanza — in termini di ingiustizia — della lesione, le compromissioni delle attività realizzatrici dalla stessa derivante troveranno tutela in quanto si tratti attività che non siano né illecite, né immorali.44
De acordo com Soares (2009, p. 43), a Suprema Corte italiana se pronunciou pela primeira vez expressamente sobre o dano existencial em 07 de junho de 2000, com a Decisão
43 “Dano à vida de relação” (livre tradução da autora).
44 O dano existencial será reembolsável toda vez que for violado em tal interesse que prevalece sobre os interesses
do prejuízo posto na balança, através do qual o julgamento da injustiça do dano é fundamentado. Uma vez que a relevância - em termos de injustiça - da lesão foi verificada, os compromissos das atividades de realização derivadas do lesado encontrarão proteção, pois são atividades que não são ilícitas nem imorais.
de nº 7.712/2000, na qual, por conduta omissiva, um pai foi condenado a indenizar o filho por dano existencial, já que não havia pago as prestações alimentícias que eram sua obrigação, o que ofendeu a dignidade e comprometeu o desenvolvimento do filho.
O ser humano, por sua natureza, busca a autorrealização. Faz parte de sua saúde mental e psicológica ter sonhos, e seus projetos de vida são essenciais ao alcance de sua dignidade como pessoa humana. Como já mencionado outrora, na
esfera individual da pessoa, como ser humano, o homem pensa na e busca a felicidade. Sem projetos de vida, ou sem a possibilidade de concretização de seus sonhos, sua alma morre um pouco a cada dia, o que lhe causará sentimentos de menos-valia, doenças psicossomáticas e até mesmo afetação negativa. (MASSOLA, 2016, p. 321). Não é somente no dano moral que a dignidade da pessoa humana é atingida, ela também é lesada quando alguém sofre dano existencial. Esse dano implica o modo como a vítima se relaciona com o mundo externo. Oliveira e Renault (2017, p. 48) diferenciam dano moral de dano existencial, ao referirem que o
dano moral manifesta-se por afronta à dignidade humana, mas no plano dos valores subjetivos, inerentes à condição humana, ao passo que o dano existencial, objetivamente considerado, acarreta alterações no plano exterior da existência humana. É bem verdade que também afeta a dignidade humana, mas no plano da materialidade, impondo à pessoa atingida pelo dano uma (re)leitura de sua colocação socioeconômico-cultural, influenciando os seus afazeres cotidianos.
No mesmo compasso, a distinção para os dois danos, segundo Lora (2013, p. 21), é que
o dano existencial distingue-se do dano moral porque não se restringe a uma amargura, a uma aflição, caracterizando-se pela renúncia a uma atividade concreta. O dano moral propriamente dito afeta negativamente o ânimo da pessoa, estando relacionado ao sentimento, ou seja, é um sentir, enquanto o dano existencial é um não mais poder fazer, um dever de mudar a rotina.
A dignidade da pessoa humana, segundo Oliveira e Renault (2017, p. 46), divide-se em quatro substratos: (i) liberdade (no exercício livre e autônomo, ainda que condicionado ao respeito ao outro); (ii) igualdade (direito de se materializar igualmente perante os demais, mas reconhecida a alteridade); (iii) integridade psicofísica (reconhecimento à integridade física e psíquica); e (iv) solidariedade (reconhecendo o outro dentro da sociedade, sendo o homem um ser social, não abstrato). Esses substratos devem ser respeitados pelo Estado e pela comunidade, já que fazem parte do complexo de direitos e deveres fundamentais.
Antes de definir dano existencial, é preciso, num primeiro momento, conhecer a sua trajetória. Soares (2017, p. 117-118) afirma que a expressão dano existencial veio da tradução da expressão italiana danno esistenziale45.
O Direito italiano percorreu um longo caminho até reconhecer a autonomia do dano existencial. Ziviz (2011, p. 268) explica que o dano existencial passou por fases de reconhecimento e outras de negação, quando diz que
il danno esistenziale si è trovato al centro di um acceso dibattio riguardante l’ammissibilità di uma símile categoria. La diatribe ha, talora, assunto lo spessore di uma sorta di scontro ideológico, dal momento che – presso parecchi interpreti – è apparsa difusa uma sorta di negazione apriorística nei confronti di uma figura del genere: trattata como materiale impuro, com il quale sarebbe non entrare in contato, ed aggetto quindi di un rifiutto espresso como posizione di principio.46
Reconhecer uma nova categoria de dano imaterial, ainda que para um país europeu, fez com que o dano existencial tivesse que traçar sua identidade, o que fez necessário reconhecer que certos eventos, sofridos pela pessoa, podem causar impactos diferentes em relação aos demais que supostamente sofreriam lesão semelhante. Assim, o contexto cultural de cada um precisa ser levado em conta. E esses eventos não se traduzem apenas em dano moral.
Cendon e Ziviz (2003, p. 30) relatam que o dano existencial reconhecido pela jurisprudência italiana passou por quatro fases antes de se desdobrar do direito biológico, a saber: (1) separar do dano biológico qualquer dano que fugisse do prejuízo por dano patrimonial ou moral. Manter os danos imateriais como sendo biológicos fariam com que “[s]i perviene, in tal modo, ad una dilatazione eccessiva del concetto di salute, nonché alla somatizzazione della tutela della persona”47 (CENDON; ZIVIZ, 2003, p. 30); (2) após entender que nem todos os
danos são biológicos, passou-se a pensar numa terceira categoria, a qual tomaria em conta a compensação por uma limitação sofrida no plano constitucional, sem considerar as limitações, pois “[l]a costruzione di una figura di pregiudizio che si identifica con l’illecito in sé considerato finisce, però, per snaturare l’istituto aquiliano, ponendo le basi per um indiscriminato alargamento della tutela risarcitoria”48(CENDON; ZIVIZ, 2003, p. 30); (3) a perspectiva de
45 “Dano existencial” (livre tradução da autora).
46 “O dano existencial foi encontrado no centro de um litígio relativo à admissibilidade de uma categoria tão
humilde. A discussão às vezes assumiu a espessura de uma espécie de choque ideológico, pois - com vários intérpretes - surgiu uma espécie de negação apriorística em relação a uma figura de uma do gênero: tratado como material impuro, com o qual entrar em contato e, em seguida, colocar em risco uma recusa expressa como uma posição de princípio” (livre tradução da autora).
47 “Isso leva a uma expansão excessiva do conceito de saúde, bem como à somatização da proteção da pessoa”
(livre tradução da autora).
uma nova estrutura de compensação por dano patrimonial, a qual usa “in che avviene tramite l’individuazione di um concetto di patrimônio talmente ampio da apparire de tutto indeterminato”49 (CENDON; ZIVIZ, 2003, p. 30); e, por fim, (4) o alargamento do conceito de
dano não patrimonial e moral estabelecido no artigo 2059 do Código Civil italiano, pela Corte italiana, já que o instituto permite “il modello mostra un’incoerenza di base nell’applicazione della regola, fondata sulla rilevanza constituzionale dell’interesse leso, che sanci.ce la disapplicazione del sistema restrittivo.” (CENDON; ZIVIZ, 2003, p. 30)50.
Segundo Ziviz (2011), os parâmetros usados para a construção do dano existencial no Direito italiano passaram por críticas, as quais, entretanto, não são exclusivas dessa nova categoria, já que o dano moral também já foi muito criticado, pois
si trata di osservare che rilievi del genere non riguardano soltanto il danno esistenziale; le stesse critiche potrebbero essere mosse nei confronti della componente morale del pregiudizio, tenuto conto che le ripercussioni emotive di un certo evento lesivo bem potranno essere vissute in maneira diversa a seconda del contesto culturale di appartenenza.(ZIVIZ, 2011, p. 271-272).51
Também conforme Ziviz (2011, p. 275), o simples mal-estar emocional da vítima não caracteriza o dano existencial. Para que essa espécie de dano se caracterize, há que haver a modificação de suas condições de vida.
Para Almeida Neto, o Direito italiano deu-se conta que apenas classificar os danos em materiais e morais não garantia uma suficiente tutela jurídica capaz de indenizar os injustos danos sofridos pela pessoa, pois havia uma lacuna na legislação italiana. Almeida Neto (2007, p. 17) contextualiza o assunto, dizendo que
[e]stavam então convencidos os juristas italianos da necessidade de uma sensível ampliação da proteção da pessoa frente ao dano injusto – preocupação, inclusive, de evitar as seguidas rejeições de pretensões indenizatórias que proliferavam em razão da hesitação do intérprete diante da insuficiente classificação tradicional dicotômia [sic] do dano – patrimonial e moral, especialmente pela barreira intransponível causada pela falta de previsão legal para a reparação do dano imaterial decorrente do ato ilícito civil.
Havia uma evidente lacuna na lei que necessitava de pronta intervenção a fim de que injustiças fossem evitadas, notadamente no que dizia respeito à tutela dos danos que
por distorcer o instituto Aquiliano, lançando as bases para o alargamento indiscriminado da proteção da indenização” (livre tradução da autora).
49 “À medida que ocorre, através da identificação de um conceito de patrimônio tão amplo que parece
indeterminado” (livre tradução da autora).
50 “O modelo mostra uma inconsistência básica na aplicação da regra, baseada na relevância constitutiva do
interesse lesado, que estabelece a aplicação do sistema restritivo” (livre tradução da autora).
51 Deve-se notar que tais descobertas não dizem respeito apenas a danos existenciais; as mesmas críticas poderiam
ser levantadas contra o componente moral do preconceito, tendo em mente que as repercussões emocionais de um determinado evento prejudicial podem ser experimentadas de maneira diferente, dependendo do contexto cultural de pertencimento.
limitavam ou que impediam definitivamente a pessoa na prática das atividades diárias, nas atividades do cotidiano. (ALMEIDA NETO, 2007, p. 17).
Soares (2012) aduz, acerca dos critérios de julgamento dos danos extrapatrimoniais pelo Direito italiano, que eles se pautavam na compensação por danos imateriais, através do seu Código Civil. Tal diploma legal estipulava que era retribuído o dano imaterial em razão de um ilícito ser cometido por ato faltoso ou culposo, e que isso causasse um injusto dano à vítima (artigo 2.043). Todavia, o artigo 2.059 disciplinava que dano extrapatrimonial somente poderia ser ressarcido nos casos determinados pela lei, causando o que ela chama de uma “amarra” à sua aplicação, pois se acabava caindo no Código Penal – o qual tipificava crimes – para se verificar se o ato imputado seria ou não indenizável. Em face desse engessamento legal, coube aos juízes italianos a espinhosa tarefa de interpretar a lei de acordo com a Constituição, pois eles entendiam que, em havendo um dano imaterial, um nexo causal entre a conduta e o dano, e, ainda, a conduta culposa, mesmo que não tipificada penalmente, deveria existir o dever de indenizar.
Comentando o artigo 2.059 do Código Italiano, Cendon e Ziviz (2003, p. 381) assim se manifestam:
[l]a Cassazione è intervenuta, nel mese di maggio, com due gruppi di sentenze che vengono a toccare le tematiche oggetto del presente studio.
Con il primo gruppo di sentenze viene ad essere ampliato il sistema restritivo dall’art. 2059 c.c nei confronti del danno morale, attaverso um’interpretazione che considera poter essere accertati gli estremi del reato anche quando la colpa si consideri sussistente sulla base di uma presunzione di legge.
Com il secondo gruppo di pronuncie si prospetta um ampliamento del raggio di azione della norma, entre la quale adrebbero riconditti tutti i danni non patrimonial (complexo, quindi, il danno esistenziale), cui si accompagna l’affermazione circa la risarcibilità de tali pregiuizi ongi volta che ad essere coinvolti siano valori della persona constituzionalmente garantiti.52
Assim, a interpretação do artigo 2.043 do Código Civil italiano passou a ser cotejada com o artigo 32 da Constituição Italiana, o qual garante, como direito fundamental, o direito à
52 “O Tribunal de Cassação interveio, em maio, com dois grupos de sentenças que chegaram a tocar nas questões
abordadas pelo presente estudo.
Com o primeiro grupo de sentenças, o sistema de restrição é estendido pelo art. 2059 do Código Civil contra danos morais, através de uma interpretação que considera que os extremos do crime podem ser apurados mesmo quando a culpa é considerada subsistente com base na presunção da lei.
Com o segundo grupo de pronuncia promete alargar o âmbito de ação da norma, que remontaria todos os danos não patrimoniais (complexo, portanto, o dano existencial), que é acompanhado pela declaração sobre a reparabilidade dessas liminares somente uma vez envolvidos são valores constitucionalmente garantidos da pessoa” (livre tradução da autora).
saúde. A construção feita pela jurisprudência foi no sentido que os danos biológicos são danos que causam prejuízo à saúde e, por isso, deveriam ser compensados ao ofendido.
Soares (2012, p. 201) destaca que a sentença nº 184 da Corte Constitucional italiana interpretou o dano expresso no artigo 2.059 do Código Civil como a compreender “apenas o dano moral puro, devendo ser interpretado em conjunto com as demais regras que dispõem sobre a indenização por danos imateriais”. Dessa forma, a referida decisão desvinculou o requisito de ter a ofensa caráter criminal, como fazia parte a interpretação de indenização pela Corte italiana, e, por isso, as construções jurisprudenciais que se criaram foram no sentido de reconhecer a necessidade de se indenizar o dano imaterial. Soares explica (2012, p. 202, grifo da autora) ter sido
durante a década de 1980, na jurisprudência italiana, [que] os danos biológicos tomaram corpo a ponto de todo dano que não era considerado moral era facilmente classificado como dano biológico. A pessoa humana estava sendo valorizada, e, ao que parece, a classificação de danos imateriais, diversos do dano moral, como danos biológicos, era uma forma de tutelar esses direitos, sem precisar voltar à discussão a respeito das “amarras” do art. 2.059.
Comentando a mesma decisão, Almeida Neto (2007) arremata a ideia no sentido de que a Corte Italiana se rendeu, em 1986, com a sentença nº 184, ao danno biológico ou danno alla
salute53, ao julgar que o caso envolvia a ofensa à saúde, e afastou-se a necessidade da tipificação penal para punir o dano moral sofrido pela vítima, embora a legislação daquele país exigisse esse requisito. Nas palavras de Almeida Neto (2007, p. 20),
[a] mais sensível evolução no campo da responsabilidade civil foi notada com edição da sentença 184, de 14.07.1986, da Corte Constitucional italiana, que admitiu o direito de ressarcimento à pessoa diante da ocorrência de um dano à sua saúde, independentemente da prova da existência de um prejuízo patrimonial para o ofendido, bem como da prova de que o dano se originasse de uma conduta típica penal, de um crime. Portanto, foi a consagração da admissibilidade do ressarcimento de um dano imaterial – sem repercussão econômica – não originado de um crime (como se exige para o dano moral, na Itália).
Ainda segundo Almeida Neto (2007), a decisão nº 184 da Corte Constitucional Italiana, ao interpretar o caso, trouxe uma ampliação na elucidação até então dada ao artigo 2.013 do Código Civil italiano, garantindo a aplicabilidade do direito fundamental à saúde previsto na Constituição Italiana, conferindo maior efetividade e tutela à dignidade da pessoa humana, como diz o autor:
[t]alvez a principal inovação trazida por essa sentença resida no fato de terem os