L’élaboration d’un nouveau Code de la Commande Publique a été l’occasion pour le législateur français de réorganiser l’ensemble des règles applicables aux achats publics et de les regrouper dans un code unique (A). Une certaine liberté a été prise au regard du droit de l’Union européenne (B), pour autant, le régime spécifique des marchés de défense tend à se rapprocher du régime de droit commun de la commande publique (C).
A) Le Code de la Commande Publique, une réorganisation logique du
droit français de la commande publique
Le Code de la Commande Publique, composé de 1 747 articles, a été publié le 5 décembre 201879 et est entré en vigueur le 1er avril 201980. Reprenant une structure similaire à celle du code du travail, ce code se structure en deux grandes parties, une première partie législative et une seconde réglementaire. Ces dernières, construites selon un parallélisme certain, se divisent comme suit :
79 JORF n°0281 du 5 décembre 2018, textes n° 20 (partie législative) et n°21 (partie réglementaire)
80 Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique, Article 20
p. 30 Parties Livres Titres Chapitres Sections Sous-sections Paragraphes
Grâce à cette structure, la simple lecture du numéro de l’article permet de déterminer son positionnement dans le Code, et ainsi d’identifier à quel type de contrat de la commande publique il se rattache. Les exemples suivants sont emblématiques du numérotage choisi pour les articles.
Article R. 3131-3
Le rapport comprend, notamment : 1° Les données comptables suivantes :
a) Le compte annuel de résultat de l'exploitation de la concession rappelant les données présentées l'année précédente au titre du contrat en cours. Pour l'établissement de ce compte, l'imputation des charges s'effectue par affectation directe pour les charges directes et selon des critères internes issus de la comptabilité analytique ou selon une clé de répartition dont les modalités sont précisées dans le rapport pour les charges indirectes, notamment les charges de structure ;
b) Une présentation des méthodes et des éléments de calcul économique annuel et pluriannuel retenus pour la détermination des produits et charges directs et indirects imputés au compte de résultat de l'exploitation, les méthodes étant identiques d'une année sur l'autre sauf modification exceptionnelle et dûment motivée ;
c) Un état des variations du patrimoine immobilier intervenues dans le cadre du contrat ;
d) Un état des autres dépenses de renouvellement réalisées dans l'année conformément aux obligations contractuelles ;
2° Une analyse de la qualité des ouvrages ou des services demandés au concessionnaire, comportant tout élément qui permette d'apprécier la qualité des ouvrages ou des services exploités et les mesures proposées par le concessionnaire pour une meilleure satisfaction des usagers. La qualité des ouvrages ou des services est notamment appréciée à partir d'indicateurs, proposés par le concessionnaire ou demandés par l'autorité concédante et définis par voie contractuelle.
Cet article R. 3131-3 appartient à la Partie réglementaire, Troisième Partie sur les contrats de concession, Livre I sur les dispositions générales, Titre III intitulé Exécution du contrat de concession, Chapitre 1 portant sur la transparence et le rapport d’information de l’autorité concédante, 3e article. Utiliser cet article en premier exemple permet de saisir la
p. 31
structuration du Code. Tout d’abord, il s’agit d’un article en 3000, faisant partie de la Partie III relative aux concessions, que ce soit dans la partie législative ou réglementaire. Il ne sera donc dès lors pas applicable aux marchés de défense, objet du présent mémoire. De plus, cet article est tiré du Livre Ier, ce qui permet de savoir qu’il va concerner une disposition générale. En effet, tous les Livre Ier du Code traite des généralités qui seront applicable à la partie à laquelle il se rattache. Enfin, en mettant en perspective cet article et la table des matières du Code de la Commande Publique, il est possible de constater que les subdivisions inférieures au chapitre n’apparaissent pas dans le numéro de l’article alors qu’elles sont bien présentes et visibles dans le Code. En l’espèce, cet article R. 3131-3 se rattache à une Section 2 : Rapport d’information à l’autorité concédante.
Article L. 2324-1
Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe au présent code, l’acheteur passe le marché de défense ou de sécurité selon l’une des procédures formalisées définies par le présent chapitre, dans les conditions et selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.
Deuxième et dernier exemple, l’article L. 2324-1. La lecture du numéro de l’article permet de savoir qu’il est issu de la Partie législative du Code, Deuxième Partie relative aux marchés publics, Livre III relatif aux dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité, Titre II sur le choix de la procédure de passation, Chapitre 4 concernant les marchés passés selon une procédure formalisée, 1er article. Le Livre III renvoie, dans la partie législative comme réglementaire, aux marchés de défense ou de sécurité, qui sont des marchés publics puisqu’inclus dans la Deuxième Partie. Ces deux exemples permettent de constater par ailleurs que le Code de la Commande Publique reprend la distinction opérée en droit de l’UE sur les catégories de contrats publics81. Enfin, dernier constat sur l’organisation du Code, les Livres, dédiés chacun à un type de marché en suivant la vie du marché. Ainsi, en prenant l’exemple du Livre III de la Partie II dédié aux marchés de défense, les subdivisions, du Titre Ier au Titre VIII, sont les suivantes : Préparation du marché ; Choix de la procédure de passation ; Engagement de la procédure de passation ; Phase de candidature ; Phase d’offre ; Règles
81 D’AUZON S., « Le Code de la commande publique enfin publié : ce qu’il faut en retenir », 23 janvier 2018, Le Moniteur, 5 décembre 2018, disponible sur : https://www.lemoniteur.fr/article/le-code-de-la-commande-publique- enfin-publie-ce-qu-il-faut-en-retenir.2009024 [Consulté le 04/08/2019]
p. 32
applicables aux procédures de passation et aux techniques d’achat ; Règles applicables à certains MDS ; Achèvement de la procédure ; Exécution du marché.
Ce Code de la Commande Publique est une codification à droit constant, initiée par la loi Sapin II de 201682. Cela signifie par conséquent que cette codification a consisté en une reprise quasi intégrale de l’ordonnance et des décrets, mais également les autres textes utilisés dans les marchés publics, soit une trentaine de textes83. Les modifications apportées visent en effet uniquement à harmoniser le droit en matière de commande publique.
B) Le droit français de la commande publique, des particularismes au
regard des directives européennes
Le Code consolidé, dit « document multicolore », réalisé pendant le passage à la DGA est un document interne, qui n’a donc pas vocation à être diffusé au-delà du service. C’est un document de travail permettant de mettre en perspective les articles du code, les concordances avec l’ordonnance et les décrets et leurs sources européennes. Son élaboration sera détaillée dans le paragraphe suivant.
Si, comme évoqué précédemment, cette codification s’est faite à droit constant, cela n’empêche pas de constater que de manière générale, la transposition des directives européennes relatives aux marchés publics84 s’est faite de manière très hétérogène au sein du Code de la Commande Publique. La suite de cette sous-division présente des extraits du document multicolore permettant de constater les libertés qui ont pu être prises ou non par rapport à la lettre des directives.
Article L. 2152-8
(II de l'article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat.
82 Loi « Sapin II » n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, article 38
83 Fiche DAJ, « Présentation du code de la commande publique », 8 janvier 2019 84 Directive 2014/24 et 2009/81
p. 33