Um aspecto a merecer atenção especial é o da representação apócrifa, já que o § 1º do artigo 14 da Lei 8.429/92 dispõe que o seu autor deve ser devidamente qualificado, assinando o documento.
118 Marino Pazzaglini Filho, Lei de improbidade administrativa comentada, p. 164.
A letra fria da lei indica que não poderia haver denúncia anônima, já que menciona expressamente a necessidade da identificação do seu autor.
Entretanto, a questão não se resolve de forma tão simples, uma vez que a denúncia, mesmo sendo anônima, pode merecer a atenção da autoridade administrativa.
Não há dúvida de que a delação anônima traz alguns inconvenientes, como a impossibilidade de responsabilizar seu autor no caso da falsa atribuição de improbidade ao agente público.
Além disso, sob o aspecto político-institucional, o anonimato guarda mais intimidade com regimes totalitários do que com os democráticos, pois os primeiros normalmente admitem os processos secretos e sigilosos, enquanto os regimes democráticos primam pelo respeito ao devido processo legal, em que as acusações contra a pessoa devem ser transparentes e os processos devem garantir oportunidades para o contraditório e a ampla
defesa.
São célebres casos em que o anonimato e as provas secretas proporcionaram grandes erros judiciários, como o rumoroso julgamento por traição do capitão Alfred Dreyfus, na França, em final do Século XIX, quando se comprovou, após a condenação do acusado à deportação perpétua para a Ilha do Diabo, que várias peças do dossiê secreto de acusação tinham sido forjadas, culminando com a anulação em 1899 da sentença condenatória prolatada em 1894, num processo que, conforme anota Hannah Arendt120, jamais terminou.
Explica-se, deste modo, o repúdio à denúncia anônima na ordem jurídica brasileira, com destaque ao inciso IV do art. 5º, da Constituição Federal, que admite a livre manifestação do pensamento, vedando, contudo, o anonimato, como também o fizeram as Constituições de 1891 (art. 72, § 12), de 1934 (art. 113, item 9), de 1937 (art. 122, item 15, alínea d) e 1945 (art. 141, § 5º). Somente não coibiram expressamente o anonimato as Cartas Constitucionais de 1824, 1967 e 1969 (EC 01/69).
Por outro lado, os princípios da legalidade e da moralidade (caput do art. 37 da CF) impingem ao administrador público o dever de zelar incondicionalmente pelo interesse público, em posição antitética com a exigência de que a investigação da denúncia de improbidade só ocorra se tiver autoria certa.
A questão da delação anônima já foi objeto de profícuos debates no Supremo Tribunal, embora em caráter incidental, quando da apreciação do Inquérito 1957, oriundo do Estado do Paraná.
Ali, onde se apurava improbidade em processo de licitação, o Ministro Marco Aurélio suscitou a questão da viabilidade de inquérito deflagrado por denúncia apócrifa. Sustentou o eminente ministro que o inquérito estava contaminado na origem e não poderia prosseguir, posto que a delação anônima não coaduna com o Estado Democrático de Direito, além de impedir a responsabilização por eventual crime de denunciação caluniosa, tese que, em linhas gerais, contou com a simpatia do Ministro Cezar Peluso.
Ponto de vista um pouco diverso foi albergado pelo Ministro Carlos Britto, que admitia a investigação a partir de denúncia anônima, embora concordando que ela não poderia servir como único elemento de convicção para o oferecimento de denúncia criminal pelo Ministério Público, posição que contou com a adesão dos Ministros Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, este último com fundamento no princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, a ser sopesado em cada caso concreto, segundo orientação adotada também para a aceitação da prova criminal derivada de outra obtida ilicitamente.
Em seu voto, amparado em farta doutrina nacional e estrangeira, o Ministro Celso de Mello acentuou a existência de tensão axiológica entre a vedação constitucional à denúncia anônima (art. 5º, inciso IV, in fine) e a necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes, em que os postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) tornam obrigatório o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público. 121
Concluiu o Ministro Celso de Mello que a denúncia anônima, embora não permita a instauração formal de inquérito ou ação penal, não impede que o Poder Público adote medidas
informais, destinadas a apurar, previamente, com prudência e discrição, a possível ocorrência de ilicitude, em ordem a promover, em caso positivo, a formal instauração da persecução, em completa desvinculação com as peças apócrifas.
121 Está no voto do Ministro Celso de Mello o seguinte excerto: “Vê-se, portanto, não obstante
o caráter apócrifo da delação ora questionada, que, tratando-se de revelação de fatos revestidos de aparente ilicitude penal, existia, efetivamente, a possibilidade de o Estado adotar medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia apuração, a idoneidade das alegações que lhe foram transmitidas, desde que verossímeis, em atendimento ao dever estatal de fazer prevalecer – consideradas razões de interesse público – a observância do postulado jurídico da legalidade, que impõe, à autoridade pública, a obrigação de apurar a verdade real em torno da materialidade e autoria de eventos supostamente delituosos”.
Dele discordou, parcialmente, o Ministro Sepúlveda Pertence, ao declarar que não via impedimentos para que se formasse, desde já, com base na denúncia anônima, a formal investigação. 122
Em que pesem as divergências pontuais quanto ao aspecto formal da apuração, a manifestação do Supremo deixa claro que o administrador público não pode ignorar sumariamente uma delação anônima, embora a redação dos §§ 1º e 2º do art. 14, da Lei 8.429/92, induza o intérprete a pensar o contrário.
O real sentido da restrição legal é o de que não se pode inaugurar inquérito civil ou ação por improbidade que esteja fundada exclusivamente em denúncia de caráter apócrifo, pois isso vem a desprestigiar o princípio do devido processo legal e a dicção expressa do inciso IV do art. 5º da Carta Magna.
Não obstante isso, em última análise, o administrador terá que promover investigações informais, com prudência e discrição, como afirmou em seu voto o Ministro Celso de Mello, a fim de checar a procedência das denúncias apresentadas e, se for o caso, dar início à persecução administrativa com base nas provas materiais que obtiver.