Para finalizar o raciocínio que tem sido alinhavado nesta pesquisa, dedica-se, agora, uma última seção à complementação da crítica ao garantismo, especificamente no que tange ao seu afastamento do mundo prático, a sua asfixia da realidade (usando a feliz expressão de Lenio Streck308). A via eleita, seguindo a metodologia estabelecida na tese, será o pensamento de Ronald Dworkin.
“É importante o modo como os juízes decidem os casos”309. Com essa frase, que abre O império do Direito, Dworkin diz logo a que vem sua teoria. À parte a excepcional consistência de seus fundamentos jurídicos e filosóficos e a capacidade ímpar de demonstrar argumentos por meio de exemplos contundentes e esclarecedores – fazendo com que, em alguns momentos, o raciocínio se alongue –, o esforço de Dworkin é, inegavelmente, prático. A ele interessa, repita-se, como os juízes decidem os casos concretos. Isto é, a que destino o Poder Judiciário está conduzindo os direitos das pessoas de carne e osso.
Exatamente com esse objetivo, Dworkin desenvolve sua teoria do direito como integridade. Demonstra, ao fim e ao cabo, que o Direito é uma prática social interpretativa e que a resposta correta aos casos concretos sempre deve ter como foco a comunidade de princípios (de bons princípios310) e os ideais de igualdade, justiça, equidade e coerência.
308 STRECK, 2009, p. 433. 309 DWORKIN 2007, p. 3.
310 Essa ideia de “bons princípios” aparece claramente em interessante nota de Lenio Streck, a partir do pensamento de Dworkin: “Para o jusfilósofo norte-americano, o termo princípio tem seu significado oriundo da própria condição humana, ou seja, quando se diz que determinada pessoa é um homem de princípios, diz- se que tal homem se comporta, em suas relações com os outros e com o mundo, de modo a não ferir padrões de condutas que se formaram a partir de uma autocompreensão que determina seu próprio caráter. Note-se:
Integridade e princípio são conceitos que se ajustam, perfeitamente. Uma pessoa que pauta sua conduta pela integridade (um homem íntegro) assim o faz porque tem princípios. Essa noção, segundo Dworkin, pode ser aplicada à comunidade. Ou seja, para uma comunidade portar-se com integridade, com respeito aos direitos de todos (que, assim, devem ser tratados como iguais), precisa seguir princípios311.
Esses princípios devem espelhar a melhor interpretação moral das práticas jurídicas daquela determinada comunidade. Diferentemente do que ocorre no garantismo, os princípios não estão lá, em algum lugar, tampouco podem ser construídos com base em critérios lógicos aprioristicamente estabelecidos. Eles acontecem argumentativamente, a partir do caso concreto e do que se extrai do ideal de vida boa da comunidade fraterna, que busca a integridade.
Como já se disse em outro momento, os princípios representam fechamento de sentido, com a finalidade de blindar a interpretação dos ativismos discricionários; além disso, são a porta de entrada do Direito no mundo prático. Essa relação entre princípios e mundo prático é fundamental, a fim de demonstrar que a forma como o garantismo formula seus princípios (axiomas) nada se assemelha ao sentido argumentativo atribuído pela hermenêutica.
Dizendo de outo modo, para Ferrajoli, princípios são epistemológicos. São enumerados, articulados logicamente, preestabelecidos axiomaticamente, encadeados, concatenados, listados. Prestam-se a apontar o grau de (des)legitimidade de um determinado sistema312. Para a hermenêutica (para a integridade), princípios são um homem de princípios é um homem virtuoso, porque possui a virtude (e não o valor) de conduzir sua vida segundo princípios. Como é cediço, Dworkin transfere essa ideia de princípio da pessoa para a comunidade
política. Isto significa que, tal qual é possível observar esta estrutura principiológica no homem, também o é na comunidade que se forma a partir dele e por ele” (STRECK, 2009, p. 498-499, grifos nossos).
311 No mesmo sentido, também Stephen Guest: “O que é a integridade pessoal? É interessante e importante observar que a ideia não é uma ideia que, no caso costumeiro, diga respeito diretamente a ações específicas. Se usada dessa maneira, ela assume a forma de louvar a ação porque foi a ação de uma pessoa que „tem integridade‟. Na maioria das vezes, usamos a ideia invocando a ideia de confiança, por exemplo, como quando nos asseguramos de que Andrew era um „homem de integridade‟ e não se „deixaria levar‟, digamos, pelo pensamento de engrandecimento pessoal. A ideia de „agir por princípios‟ é altamente relevante aqui. Andrew será um homem que toma sua decisão segundo o que considera ser a visão moral correta de qualquer questão. Dizer que uma pessoa age por princípio é parte de dizer que uma pessoa tem integridade e, inversamente, e mais frequentemente, dizemos que uma pessoa „sem princípio‟ é uma pessoa que „carece de integridade‟” (GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Tradução de Luís Carlos Borges. Rio de janeiro: Elsevier, 2010, p. 80-81, grifo nosso).
312 A propósito, ao listar os dez princípios garantistas (axiomas), também conhecidos como regras do jogo fundamentais do direito penal, Ferrajoli antecipa: “es ahora posible trazar una tabla analítica y sistemática,
deontológicos. Acontecem. Impõem-se ao intérprete. São determinados pela tradição. São experimentados na e pela sociedade. São vivenciados na facticidade, enfim313.
Estabelece-se, assim, uma distinção fundamental. No modelo garantista, sempre haverá margem de discricionariedade, pois os princípios (ainda que fechem sentido, como defende Ferrajoli, conforme já se analisou na subseção 3.1 desta investigação) seguem sendo tratados como metarregras, metalinguagem. São um esforço epistemológico para que o sistema penal de garantias funcione dentro de um esquema ideal previamente estabelecido. Sendo ideal, precisará lidar com a linguagem de forma artificial, já que não permite que a experiência entre na linguagem. A linguagem é, aqui, objeto de formalização. Dessa forma, as zonas de vagueza e de ambiguidade permanecerão, por mais cautelosa que seja a formulação dos princípios (fundamentais e derivados). Assim, deixa-se à razão assujeitadora solipsista a tarefa de integração do direito. Isto é, haverá, sempre, margens irredutíveis de discricionariedade, a serem preenchidas pela equidade do juiz.
No modelo hermenêutico aqui defendido, por outro lado, princípios não funcionam como pautas gerais de interpretação, tampouco como modelos ideais de dever ser. Princípios hermenêuticos são pautas morais (moralidade política, entenda-se) construídas pela tradição, e que repousam por sobre as práticas de determinada sociedade, que busca a integridade314.
aunque inevitablemente esquemática, de todos estos principios y, por otro lado, individualizar los distintos modelos de ordenamiento penal de una u otra forma autoritarios que resultan de la falta o de la lesión de uno o varios de aquéllos. Estos principios, formulables todos ellos en la forma de proposiciones de implicación o condicionales, en realidad están ligados entre sí. Es, pues, posible, formalizarlos, aislar los fundamentales de
los derivados, y ordenarlos dentro de sistema o modelos axiomatizados más o menos complejos y exigentes según los incluidos o excluidos por cada uno de ellos” (FERRAJOLI, 2000, p. 91, grifos nossos).
313 Novamente, a esclarecedora manifestação de Streck: “Os princípios, nesta perspectiva (dworkiniana, acrescento), são „vivenciados‟ („faticizados‟) por aqueles que participam da comunidade política e que determinam a formação comum de uma sociedade. É exatamente por esse motivo que tais princípios são elevados ao status da constitucionalidade. Por isso, os princípios são deontológicos [...]. Note-se que, com isso, não quero dizer que os princípios existem como princípios simplesmente porque a autoridade da Constituição assim os constituiu. Ao contrário, a Constituição é considerada materialmente legítima justamente porque fez constar em seu texto toda uma carga principiológica que já se manifestava praticamente no seio de nossa comum-unidade” (STRECK, 2009, p. 495-496, grifo nosso).
314 Perguntando sobre o que faz de um princípio um princípio, Rafael Tomaz de Oliveira faz interessante articulação, de fundo nitidamente hermenêutico: “O que faz de um princípio um princípio? É a sua (arbitrária) determinação em textos de leis ou Constituições? Ou sua manifestação histórico-cultural num determinado
contexto de uma experiência jurídica comum? Podemos antecipar aqui que, neste trabalho, encaminhamo-nos na direção desta última possibilidade. Desse modo, é possível dizer que aquilo que determina, originariamente, algo como um princípio, são experiências concretas que possibilitam a abertura de um contexto significativo que apresenta possibilidades de sentido em que os princípios acontecem. Dito de outro
Essa noção hermenêutica retira o Direito do esquema sujeito-objeto (ainda repetido pelo garantismo) e coloca-o na experiência da vida social. Com esse aporte, é possível balizar as decisões judiciais (que outra coisa não são, senão respostas do e para o mundo prático), porém com um grande aparato teórico que lhes dê sustentação.
Em outras palavras, enquanto para o positivismo (e, na devida medida, também para o garantismo) a razão prática é decidida pela discricionariedade judicial (já que a razão teórica não avança, porque presa no aguilhão semântico), para a hermenêutica, o Direito (e toda a formulação teórica que necessariamente deve sustenta-lo) invade o mundo prático, fazendo com que as decisões judiciais sejam controladas e constrangidas, pela força dos argumentos morais.
Feita essa nítida diferença, a pesquisa, agora, propõe-se a reavaliar os julgados colecionados no capítulo 1, com base nos conceitos discutidos por toda a tese, mostrando como decisões convencionalistas, pragmatistas e garantistas podem ser reexaminadas pelo viés hermenêutico, para – superando entraves epistemológicos – rejeitar a discricionariedade e buscar a resposta correta.
- As decisões positivistas
Nas subseções 1.1 e 1.2 constam duas decisões de índole marcadamente positivista. A primeira (STJ) é uma denegação de habeas corpus liberatório para réu em processo que apura o delito de tráfico ilícito de drogas, sob o único fundamento de que a lei assim o determina. A segunda (TJ-PA) diz respeito a uma apelação em que a defesa arguiu a inconstitucionalidade do artigo 385 do CPP, mas o órgão julgador nem sequer enfrentou a questão de fundo; limitou-se a dizer que, pelo “princípio” do livre convencimento motivado, o juiz pode, sim, condenar um réu, ainda que o Ministério Público pugne pela absolvição.
modo, um princípio nunca é imposto autoritariamente por uma determinada legislação, mas sua autoridade se manifesta a partir de um reconhecimento” (OLIVEIRA, 2008, p. 30, nota de rodapé n.º 8, grifos nossos).
Que destino poderiam ter tido as pessoas envolvidas nesses dramas se as decisões tivessem sido hermeneuticamente construídas?
Quanto à primeira, conforme os argumentos já tecidos nesta tese em momentos anteriores, o problema foi, exatamente, acreditar na força inabalável da lei, como se a convenção não devesse rendição à tradição.
Embora a lei que veda a liberdade provisória em crime de tráfico seja recente (2006), há uma antiga polêmica doutrinária e jurisprudencial que paira sobre a questão. Ou seja, existe um choque entre a convenção legal e os princípios de moralidade política incorporados pela tradição democrática, especificamente pela CRFB/88. A discussão é extensa e ocupa, inclusive, o Supremo Tribunal Federal, como referido na nota de rodapé número 18 deste trabalho.
A lei veda a liberdade provisória em tese. Mas princípios caros à democracia, como o direito a um processo justo (antes de uma condenação), o direito à liberdade de ir e vir, não deveriam provocar a experiência do estranhamento, para submeter à prova os preconceitos inautênticos?
O apego à convenção não estaria desafiando o teste da justificação moral, próprio da integridade? Por conseguinte, manter intacto o texto da lei não comprometeria o ideal de vida boa, que deve ser buscado numa democracia?
Uma decisão hermenêutica deveria trazer à tona essa experiência. Construir essa decisão, com base nos aportes de Gadamer e Dworkin, implicaria, portanto:
a) trazer à fala o texto da Constituição e estabelecer o diálogo necessário entre a tradição democrática e o preconceito de que a lei salva. Em tempos de Estado Democrático de Direito, ainda se pode conviver com decisões que, simplesmente, escudam-se por detrás de um texto legal que, colocado no diálogo com a Constituição, sugere, para dizer o menos, estranhamento?
b) buscar toda a tradição que envolve a discussão da matéria em âmbito doutrinário e jurisprudencial, para demonstrar que a regra legal não é aceita de forma tão pacífica na comum-unidade jurídica;
c) considerar, principalmente, posições do mesmo tribunal de onde emanou a ordem e da Corte Suprema do país, para dar coerência e assegurar a tessitura do romance em cadeia.
Enfim, reexaminar hermeneuticamente essa decisão seria, inicialmente, dotá-la de algo que, por certo, ficou esquecido: argumentos.
Na linha que se tem defendido nesta tese, a liberdade provisória deveria ter sido concedida. Os argumentos são, sem dúvida, de moralidade política. São hermenêuticos, como acima se delineou. Há princípios por detrás dessa regra proibitiva (à qual se agarrou o julgador) que impedem sua validade. A regra, enfim, não se sustenta, pois, por detrás dela, não existe nenhum princípio instituidor que lhe dê suporte.
Afinal, que princípio poderia apoiar a proibição – totalmente em tese – de liberdade provisória em crime de tráfico? A segurança da sociedade? A eficiência punitiva do Estado? Mas essas razões realmente são dadas pela tradição democrática inaugurada no Brasil pós-64? Pode-se extrair da comunidade de princípios essa justificativa? Ou o ideal de fraternidade não nos levaria a concluir que os princípios que instituem a relação cidadão- Estado, no que toca à intervenção penal, são os da liberdade e do processo justo?
O que causa maior espanto, nessa hipótese, é que a lei atacada é posterior à Constituição de 1988 e, mesmo assim, segue sustentando o peso inquisitório dos diplomas repressivos dos anos 40. Isso é explicado somente pelo viés da manipulação de uma política criminal autoritária, que busca respostas punitivistas para o grave problema da criminalidade violenta. Porém, essa opção seguramente não se harmoniza com a proposta de um Estado Democrático de Direito, desenhado a partir de pilares como a dignidade humana, a liberdade e a defesa intransigente dos direitos fundamentais.
Disso se conclui que os princípios de moralidade política que forjaram a sociedade brasileira pós-64 e que foram traduzidos na CRFB/88 indicam um caminho totalmente distinto daquele trilhado na decisão ora criticada: não há, realmente, razão justificadora para se negar a liberdade de uma pessoa, em tese. Esse valor é muito caro à democracia, de modo que somente uma fundamentação completa, com o elenco de argumentos realmente contundentes, seria capaz de sustentar uma decisão violadora da liberdade individual.
Pensa-se que a resposta correta seria, portanto, admitir a liberdade provisória em tese e, a depender das especificidades (e da gravidade) do caso concreto, construir argumentos exaustivos para negá-la. E não, simplesmente, vedá-la em abstrato. Aliás, aqui se encontra mais um resquício positivista próprio da filosofia da consciência, em que se separa o fato e o direito, acreditando-se ser possível fazer restrições de direitos em tese. Há casos e casos, por mais pueril que seja tal afirmação. Nem sempre a gravidade abstrata do crime implica reconhecer que o autor desse crime deva ficar preso antes da sentença. As condições particulares de cada caso penal é que devem ser a baliza hermenêutica para a construção de argumentos de princípios, para aquela única, singular e irrepetível experiência.
A propósito dessa característica da singularidade do caso a caso, é oportuno trazer – para reforço do argumento – uma situação bastante usual, que tem ocupado a jurisprudência, em matéria, ainda, de tráfico ilícito de drogas.
Imaginemos um caso hipotético no qual um agente policial, sem ordem de juiz competente e movido, tão somente, por uma “denúncia anônima”, invade o domicílio de um cidadão, sob a escusa de flagrar um depósito de drogas ilícitas315. Imaginemos, ainda, que o referido policial, ao invadir o domicílio do cidadão, de fato, encontre a droga ilícita ali depositada. Qual seria a melhor interpretação, com base na moralidade política, a ser dada às cláusulas constitucionais da inviolabilidade do domicílio e da proibição de provas ilícitas no processo penal?
O artigo 5.º, XI, da CRFB, determina que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial”
315 A propósito desse tema, conferir artigo de Alexandre Morais da Rosa, intitulado “Tráfico e flagrante: apreensão da droga sem mandado. Uma prática (in)tolerável?” (In: PINHO, Ana Cláudia Bastos de; GOMES, Marcus Alan de Melo (Org.). Direito Penal & democracia. Porto Alegre: Núria Fabris, 2010. p. 69-77). Destacam-se os seguintes trechos do artigo: “A função do Poder Judiciário é o de garantir Direitos Fundamentais do sujeito em face do Estado (PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Direito Penal e Estado
Democrático de Direito: uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006), a saber, as intervenções na esfera privada somente se justificam se houver uma relevância coletiva e, no caso de investigações criminais, os fundamentos precisam ser firmes. Por isto, para se
investigar alguém, numa democracia, não se pode iniciar com o „denuncismo anônimo‟ contemporâneo em que a polícia recebe a denúncia anônima e se dá por satisfeita. Tanto assim que agora se fomentam programas „covardes‟ como o „Informante Cidadão‟. É preciso que as investigações aconteçam no limite da legalidade” (ROSA, 2010, p. 71-72, grifo nosso). “Assim é que a denúncia anônima não pode ser tida, a
priori, como verdade, nem justifica qualquer medida direta pela autoridade policial que não a investigação preliminar e, se for o caso, requerer-se ao juízo competente, o respectivo mandado de busca e apreensão, apresentando-se as investigações preliminares” (Ibid., p. 74, grifo nosso).
(grifamos); o mesmo artigo, em seu inciso LVI, afiança que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
A questão que se apresenta é: a suspeita de um flagrante de depósito de drogas na casa de um indivíduo, vinda, apenas, de uma “denúncia anônima”, justifica a violação do domicílio? Estaria, realmente, assegurada a exceção constitucional (que admite a violação em caso de flagrante delito)? É preciso atentar para a especificidade do caso.
Respondendo com base na integridade, afirma-se que a melhor interpretação é a de que a postura do agente policial é indevida, por afronta à Constituição, pois não houve, antecipadamente, nenhuma ação policial investigativa legítima que sugerisse ao menos indícios da ocorrência do delito. Caso tivesse havido essa investigação prévia, caso o policial tivesse fortes indícios de que, realmente, o flagrante seria possível, estaria autorizada a violação, com base no permissivo constitucional.
Porém, hipóteses (infelizmente corriqueiras) de ações policiais que iniciam com base em notícias anônimas não podem, em absoluto, ser consideradas legítimas. Não há fundamento plausível que justifique esse ato. Nem mesmo a proteção da sociedade, que merece ficar livre das drogas ilícitas. Tampouco a justificativa de que o crime de tráfico ilícito de drogas é um crime permanente e de que isso favorece a extensão do estado de flagrância, pois a característica dogmática do crime (permanente) não possui o condão de eliminar a garantia constitucional, na medida em que esse flagrante não era conhecido pela polícia, que primeiro violou o domicílio para, depois, comprovar a situação de flagrância. Totalmente diferente seria se a polícia já tivesse indícios desse crime permanente e, aí sim, valendo-se da permanência do delito, invadisse, devidamente, o domicílio.
O princípio que deve sustentar essa interpretação é o de que todos os cidadãos, numa sociedade livre, justa e solidária, possuem o direito à privacidade, à intimidade, à inviolabilidade de seu lar. Isso é extraído da tradição democrática; não é inventado. A decisão que pretender excepcionar a garantia da inviolabilidade do domicílio precisa estar muito bem fundada, calçada em argumentos que descortinem alguma situação específica a justificar o gravame316.
316 Sobre o tema, é oportuno analisar os seguintes julgados do STJ. O primeiro oriundo da Quinta Turma e o segundo, da Sexta Turma: “HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (ART. 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06). PRISÃO EM FLAGRANTE
Voltando às decisões positivistas colecionadas no primeiro capítulo desta tese, mostrou-se um acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que se escudou, não na lei, mas num corpo sem alma: o “princípio” do livre convencimento motivado. As aspas justificam-se porque, do ponto de vista hermenêutico, livre convencimento do juiz jamais foi ou será princípio. Como já apresentado neste estudo, princípios são deontológicos, acontecem, subjazem às práticas sociais. Não são construções dogmáticas, tampouco invencionices retóricas para manipular sentidos, fazendo com que qualquer coisa caiba dentro delas! Princípios não devem abrir, mas fechar sentidos.