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O direito de acesso ao valor justiça encontra-se inserido em qual categoria dos direitos fundamentais? Seria ele um direito de 1ª, 2ª ou 3ª “geração”?

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Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à Justiça, tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 32-51 e 67-73.

Primeiramente, é importante enfatizar que se adota a teoria desenvolvida por Robert Alexy, segundo a qual os direitos fundamentais não se apresentam através de gerações que se sucedem, mas através de dimensões, as quais coexistem, podendo um mesmo direito ser visto sob três óticas diferentes.

Ou seja, os direitos de liberdade frente ao Estado (1ª dimensão); os direitos sociais ou de prestação frente ao Estado (2ª dimensão) e os direitos difusos e coletivos, pertencentes não a um indivíduo determinado, mas à coletividade (3ª dimensão), não se sucedem, mas coexistem entre si.

Um exemplo importante seria o direito ao meio ambiente, apresentado por Alexy como um direito fundamental completo. Afinal, pode ser analisado como um direito de liberdade ou de defesa (exigir de um outro particular ou do Estado abstenções de comportamentos que comprometam o meio ambiente); um direito a uma prestação positiva do Estado contra a degradação ambiental e, acrescenta-se, um direito difuso, pertencente a toda coletividade, a partir da idéia de preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações.41

No mesmo diapasão, caminha Paulo Bonavides quando, após dissertar sobre os direitos de 1ª geração (de liberdade, individuais); de 2ª geração (direitos sociais, de solidariedade); de 3ª geração (direito de fraternidade, pertencentes ao gênero humano, como o direito à paz e ao desenvolvimento) e até de 4ª geração (decorrentes da globalização política, como o direito à democracia, ao pluralismo político e à informação), conclui pela primazia do termo “dimensão”, em vez de “geração”.

Segundo o doutrinador cearense, os direitos fundamentais não se sucedem, mas se concretizam, como se fossem conseqüência uns dos outros e corolário de uma globalização política e não apenas econômica.42

É necessário mencionar, ainda, a posição de Bruno Galindo, o qual concorda com a teoria dimensional dos direitos fundamentais, destacando que a realização dos direitos

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Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, tradução da 5ª edição alemã de Virgílio Afonso da Silva, São Paulo, Malheiros, 2008, p. 248-252 e 442-443.

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fundamentais não é substitutiva, como a teoria geracional dá a entender, mas expansiva e cumulativa.

Como exemplo do seu pensamento, cita o referido autor os países do leste europeu, na época dos regimes “socialistas”, sob a orientação da então União Soviética, onde, a partir de uma visão de substituição das gerações dos direitos fundamentais, os direitos de liberdade foram suprimidos para dar lugar a direitos sociais, que seriam fornecidos pelo Estado. Ao final, houve dificuldade de concretizar os próprios direitos sociais porque estes se encontravam interligados com os direitos de liberdade, outrora aniquilados.43

Diante dos argumentos expostos, em qual categoria de direito fundamental encontra-se o acesso à justiça?

O direito de acesso à justiça é um direito fundamental completo, o qual possui uma dimensão de direito individual (o direito do cidadão de, voluntariamente, acionar ou peticionar aos órgãos judiciais ou administrativos, em busca da defesa dos seus direitos); social (direito de exigir do Estado o aparelhamento do Poder Judiciário e de órgãos de conciliação, mediação e arbitragem, a fim de promover o valor justiça) e difuso (direito da coletividade à justiça, seja no plano jurisdicional ou administrativo).

Gomes Canotilho entende que o direito ao procedimento deve ser interpretado como um direito à proteção jurídica temporalmente adequada, sendo, assim, um direito de defesa perante o Poder Público (direito à jurisdição; direito à existência de tribunais; direito a uma decisão judicial, por exemplo), mas que, ao mesmo tempo, exige inúmeras prestações positivas por parte do Estado (criação de tribunais, organização das magistraturas, estabelecimentos de processos e procedimentos legais etc.).44

É por isso que Robert Alexy, seguindo a tradição da doutrina alemã, classifica o direito aos procedimentos judiciais e administrativos como um direito essencial a uma proteção jurídica efetiva. O referido autor classifica os “direitos à organização e ao procedimento” como

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Bruno Galindo, Direitos Fundamentais – análise de sua concretização constitucional, 1ª ed., 4ª triagem, Curitiba, Juruá, 2006, p. 55-58.

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José Joaquim Gomes Canotilho, Estudos sobre Direitos Fundamentais, 1ª ed. brasileira, 2ª ed. portuguesa, São Paulo, RT, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 75-79.

uma espécie dos direitos fundamentais prestacionais, ao lado dos direitos à proteção e dos direitos à prestação em sentido estrito.45

Ingo Sarlet, a propósito, menciona que o direito à participação na organização e procedimento, juntamente com o direito à proteção, seria classificado como um direito à prestação estatal em sentido amplo. O direito à prestação em sentido estrito seriam os direitos sociais prestacionais, como saúde, educação etc.46

Dentro de tal contexto, Milene de Alcântara Martins Scheer defende que o direito fundamental ao acesso à justiça depende de políticas públicas voltadas para a conscientização e a educação da população relativamente aos seus direitos e, ainda, de reais condições econômicas e técnicas para a busca da prestação jurisdicional.47

Por conseguinte, o direito de acesso à justiça é um direito fundamental completo, podendo ser analisado sob o prisma dos direitos individuais, sociais ou difusos, a fim de assegurar ao particular o valor justiça, não apenas através do Poder Judiciário, mas também através dos outros Poderes do Estado; dos órgãos públicos autônomos, como o Ministério Público, e dos meios extrajudiciais para a resolução de litígios, como a arbitragem, a conciliação e a mediação nas relações de direito privado.

Tal conclusão é extremamente importante na sociedade contemporânea, onde permanece válida a advertência de Norberto Bobbio, segundo a qual o problema principal dos direitos fundamentais não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los; enfim, um problema de natureza não filosófica, mas política.48