A tutela antecipada, nada mais é do que o adiantamento do que se pretende ao final do processo, no curso dele. É deferido para assegurar direito que se teme perder com o passar do tempo, com a demora processual.
O art. 273 do Código de Processo Civil assim a institui:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou.
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. .
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. .
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. .
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. .
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. .
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. .
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. .
Para que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, se faz necessário que haja um processo de conhecimento preliminar onde, na inicial, um dos pedidos seja o que se pretende antecipar, ou seja, é a característica da incidentalidade, assim esclarece FRIEDE (2009, p. 134):
Para quem sejam antecipados os efeitos da tutela, é necessário que haja o processo cognitivo, uma vez que é requisito essencial para a tutela antecipada que se busque antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, ou seja, é obrigatório o pedido inicial.
Os requisitos para a sua concessão encontram-se elencados no art. 273 do CPC, podemos observar como requisitos conjuntos, a verossimilhança e a prova inequívoca. Deverá também estar presente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Verossimilhança pode ser entendida como juízo de probabilidade, o que significa que as alegações fáticas e jurídicas apresentadas em juízo sumário e prévio ao mérito, se mostram provavelmente verídicas. FRIEDE (2009, p. 146).
Quanto ao segundo requisito, exige-se que ao fazer suas alegações de fato, o requerente apresente qualquer prova lícita que seja suficiente para convencer o magistrado de que é grande a plausibilidade de que sejam verdadeiras as alegações fáticas deduzidas em juízo. FRIEDE (2009, p. 148).
Quando se pensa em antecipação dos efeitos da tutela em matéria de cunho previdenciário logo se vem em mente a questão da sua necessidade, sua causa de pedir, estar atrelada à percepção de verbas de natureza alimentar, deste modo não fica difícil de atestar o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Uma vez que o INSS é uma autarquia federal, cumpre verificar a possibilidade da antecipação da tutela em desfavor da Fazenda Pública, neste ponto é de se observar os esclarecimentos de SAVARIS:
Com a edição da Lei 8.437/92, vedou-se a concessão de liminar contra atos do Poder público “no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal” (art. 1º). De outro lado, a Lei 9.494/97 estendeu a aplicação deste dispositivo à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil. Na Ação Direta de Constitucionalidade 4, o Supremo Tribunal Federal, de forma liminar, reconheceu a constitucionalidade da referida norma. Todavia, o Supremo Tribunal ressalvou expressamente a possibilidade de concessão de tutela previdenciária (sic) em matéria previdenciária, editando a súmula 729 que conta com o seguinte enunciado: “a decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”.
Também a previsão de reexame necessário às sentenças proferidas em desfavor da Fazenda Pública (CPC, art. 475) era suscitada como óbice à tutela antecipatória que realizasse o direito material antes da reapreciação da decisão judicial pelo órgão revisor. Na realidade, porém, o art. 475 do CPC “diz respeito apenas à impossibilidade da sentença transitar em julgado sem a reapreciação do Tribunal, o que não impede a decisão produzir os efeitos dela decorrentes ou de vir a ser executada provisoriamente” (TRF – 9ª T. – 3ª R. – AC 2007.03.99.019233-0 – Rel. Juiz Nelson Bernardes – DJ 13.03.2008). De resto, a Lei 10.352/02, ao acrescentar, no art. 520 do Código de Processo Civil, o inc. VII afastou o efeito suspensivo da sentença que confirma a antecipação de tutela, sem que isso implicasse prejuízo ao reexame necessário. (2009, p. 332-334, grifos do autor).
Conclui-se que, especialmente pela edição da Súmula 729 do STF, nada obsta a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública quando a matéria diz respeito às questões previdenciárias.
No entanto, quando se tratar de revisão de benefício previdenciário, nos parece ficar mais difícil a sua caracterização, pelo motivo de o beneficiário já estar recebendo proventos. Neste caso o que se pretende é o aumento daquele provendo, tornando árdua a tarefa de caracterizar os requisitos para a implantação da medida antecipatória.
Ainda mais quando a ordem do parágrafo 2º do art. 273 do CPC não permite que a tutela seja concedida quando houver perigo de irreversibilidade. Sabendo que não há como existir a devolução de alimentos, muito provável que a tutela antecipada não seja concedida nas questões de revisão de benefícios previdenciários.
CONCLUSÃO
Verificou-se que o interesse processual encontra respaldo no ajuizamento das ações de revisão de benefício previdenciário, mesmo quando não haja prévio requerimento administrativo, sob a alegação de que no ato de concessão de benefício deveria ter sido disponibilizado na melhor forma possível, se existe revisão, de lógico, não houve a concessão da maneira mais vantajosa.
Sob a alegação de que houve aumento significativo na longevidade da população brasileira e um aumento nas despesas com pagamento de benefícios, visto arrecadação cada vez menor, foi aprovada a EC nº 20/98, após com a edição da Lei nº 9.876/99 instituiu-se o fator previdenciário, com fins de reduzir pedidos precoces de benefícios e equilibrar o cenário da previdência.
Percebe-se que a criação do fator previdenciário cumpriu com a finalidade de balancear despesas e arrecadação, porém, foi pivô de redução de benefício previdenciário sobre o qual não deveria incidir, qual seja, a aposentadoria proporcional pretendida sob a regra de transição da referida Emenda Constitucional.
Em momento algum nos cálculos das aposentadorias proporcionais por tempo de contribuição ficou estabelecido a necessidade da utilização do fator previdenciário, visto que estabelecida a idade como um dos componentes para a concessão na regra de transição, inviável que fosse novamente exponencial como é no fator previdenciário, configurando se assim admitido, dupla incidência.
Ademais, em outra analise, a expectativa de sobrevida não observa o princípio da igualdade por não considerar especificações regionais.
O equilíbrio financeiro e atuarial, alegado como tese defensiva pelo INSS, não deve prosperar, vez que analisada a arrecadação de forma individualizada, é deficitária tão somente
em relação aos servidores públicos e os segurados rurais devido a sua peculiaridade e trato social; quanto aos urbanos a arrecadação se revela superavitária.
Em atenção ao princípio do não retrocesso social, não se deve permitir que norma infraconstitucional viesse derrubar direito garantido pela norma constitucional, no caso em questão a regra de transição para as aposentadorias por tempo de contribuição proporcional.
Verifica-se que o fator previdenciário não deveria incidir nas aposentadorias concedidas em conformidade com a regra de transição da EC nº 20/98, deve-se respeitar o preceituado no Art. 9 da referida emenda.
Se assim não for feito, haverá inconstitucionalidade em dois sentidos, uma norma de hierarquia inferior alterando norma constitucional e a dupla penalização pelo mesmo requisito (idade) que configura verdadeiro bis in idem.
Além de afronta direta ao princípio da proporcionalidade, deixando de lado a ponderação dos direitos sociais.
Concluímos que com o envolvimento de toda a sociedade no debate das formas de concessões de benefícios, nas revisões e na conscientização de como proceder para alcançar um benefício mais vantajoso, estaremos contribuindo com responsabilidade e sustentabilidade do sistema previdenciário, reduzindo significativamente as demandas e consequentemente as contas a pagar em decorrência de revisões previdenciárias.
Quanto à possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública quando se tratar de concessão de benefício previdenciário, por prescrição da Súmula 729 do STF nada impediria a sua concessão, doutra banda, em se tratando de revisão de benefício previdenciário, visualizou-se que é muito improvável que a benesse seja concedida, por ser árdua a prova do dano de difícil reparação, no momento em que o autor já aufere algum benefício de natureza previdenciária, quanto mais à previsão da concessão configurar perigo de irreversibilidade medida antecipatória.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
A 1ª. Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina apreciou a matéria no dia 27.08.08 e decidiu favoravelmente à tese.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE FATOR PREVIDENCIÁRIO.
Para obter o benefício de aposentadoria por tempo de serviço até a data da EC 20/98 deve o segurado comprovar a carência mínima de 180 contribuições (art. 25, II, LBPS) ou a prevista na regra de transição do art. 142 da LBPS, mais o tempo mínimo de serviço de 25 anos para mulher ou 30 anos para homem, no percentual de 70% do salário-de-benefício, com o acréscimo de 6% por ano a mais de serviço, até 100% do valor do salário-de-benefício (art. 53 da Lei nº 8.213/91). Neste caso, o cálculo do salário-de-benefício deve obedecer às regras contidas no art. 29 da LBPS, em sua redação original e com as alterações estabelecidas pela Lei nº 8.870/94. A Emenda Constitucional nº 20/98 extinguiu a antiga aposentadoria por tempo de serviço e instituiu a aposentadoria por tempo de contribuição, que passa a levar em conta o tempo de contribuição efetiva do segurado. Extinguiu, por outro lado, a aposentadoria proporcional para aqueles que viessem a ingressar no mercado de trabalho após o seu advento. Modificou tanto os requisitos para a obtenção de aposentadoria como o modo de cálculo do salário-de-benefício para a obtenção da RMI. Aos que já eram filiados ao RGPS, por outro lado, estabeleceram-se regras de transição para a aposentação, contidas no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98.
As regras relativas à aposentadoria integral para aqueles que já eram filiados ao RGPS não possuem qualquer aplicabilidade, pois se apresentam mais gravosas do que aquelas estabelecidas aos que se filiaram ao RGPS após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, onde não se exigiu pedágio ou idade mínima para a obtenção do benefício, mas tão-somente o cumprimento de 35 anos de contribuição para os homens e 30 anos de contribuição para as mulheres. Essa foi a alteração efetuada pelo art. 1º da EC 20/98 no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. Deste modo, só se aplicam as regras de transição às aposentadorias proporcionais por tempo de contribuição (pedágio de 40% do tempo que, em 16.12.98, faltava para aposentar-se proporcionalmente e idade mínima de 53 anos para homem e 48 anos para mulher). Por via de conseqüência, não se pode cogitar de exigência de idade mínima quando tratar-se de aposentadoria por tempo de contribuição integral, pouco importando se a filiação ao RGPS se deu antes ou após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98.
A Lei nº 9.876/99 veio a regular a nova sistemática de benefícios. Tendo em vista que o estabelecimento de idade mínima para a aposentação não foi admitido no RGPS, instituiu-se o fator previdenciário, que leva em consideração a idade, expectativa de vida e tempo de contribuição do segurado. Tal fator incide no cálculo do benefício podendo diminuir ou aumentar-lhe o valor.
Sendo a idade um dos itens integrantes do fator previdenciário, não se pode fazê-la incidir duas vezes quando da concessão do benefício: na exigência da idade mínima e como integrante do fator previdenciário, sob pena de causar limitação excessiva ao segurado.
As regras de transição, utilizadas para calcular o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição da parte autora não contemplam em seu cálculo o referido fator previdenciário. Recurso da parte autora ao qual se dá provimento. ACORDAM os Juízes da 1A TURMA RECURSAL DOS JEFs de SANTA CATARINA, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO E INDEFERIR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, nos termos do voto do (a) Relator (a). Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO. RECURSO CÍVEL Nº 2007.72.95.007023-4/SC. (Grifamos).
A Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, recentemente (08/09/2011), apreciou a matéria e também decidiu favorável à tese.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. PROVA MATERIAL EM NOME DE TERCEIRO. PROVA MATERIAL CORROBORADA COM PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.
TUTELA ESPECÍFICA. ART. 461 CPC. PREQUESTIONAMENTO. 1. (...)
4. A autora implementou os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço proporcional pelas regras antigas (até a data da EC 20/98); para a aposentadoria por tempo de serviço pelas regras de transição, sem a incidência do fator previdenciário e para a aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras permanentes, mas já com a incidência do fator previdenciário e com PBC de todo o período contributivo desde 07-94 até a data da DER, devendo a Autarquia previdenciária apurar e conceder o benefício mais benéfico à demandante, desde a data do requerimento administrativo.
(...)
10. Tendo havido manifestação expressa na presente decisão sobre todas as questões levantadas resta a matéria prequestionada. AC n. 0006114-30.2010.404.9999/RS, relator Juiz Loraci Flores de Lima.
Transcreve-se a íntegra do julgado de 1º grau do Juizado Especial Federal Previdenciário de Florianópolis/SC, Processo nº 2010.72.50.012448-6:
SENTENÇA Dispensado o relatório (art. 38 da Lei nº 9.099-95).
O Autor pleiteia a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42/150.750.517-2 – DIB 01-06-2010), para que seja afastado o fator previdenciário do cálculo da renda mensal inicial do benefício.
Sustenta que não poderia ter sido aplicado o fator previdenciário no cálculo de seu benefício tendo em vista o requisito da idade mínima exigido pela EC 20-98 para a aposentadoria proporcional, a ela concedida.
Tal alegação procede.
Com efeito, já tive oportunidade de escrever a respeito do tema (MARINHO, Eliana Paggiarin. A Emenda Constitucional n.° 20-98 e a aposentadoria por tempo de serviço. Pg. 35-48; in ROCHA, Daniel Machado da (org.). Temas atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003).
Naquela oportunidade já me manifestei a respeito do equívoco do procedimento adotado pelo INSS ao, após a Lei 9.876-99, determinar a aplicação do fator previdenciário aos benefícios concedidos de acordo com a regra de transição. O art. 9º da EC 20-98 dispõe em seu caput:
Observado o disposto no art. 4. desta Emenda e ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos.
Denota, o dispositivo, o oferecimento de duas opções ao segurado filiado anteriormente à promulgação da indigitada Emenda Constitucional: de acordo com o que lhe seja mais favorável, se aposenta com a regra de transição (e esta é, essencialmente, a razão de ser de tal tipo de regra) ou pela nova sistemática inaugurada.
E tal opção, já dizia à época e não mudei meu entendimento, não se restringe apenas à mera garantia aos filiados ao RGPS antes da reforma à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional e à não submissão aos novos requisitos postos, mas, de forma mais ampla, garantiu também ao segurado nesta condição o direito de ter o benefício, todo ele, calculado sem a aplicação de qualquer uma das mudanças introduzidas pela reforma constitucional.
Repito o que expus naquela oportunidade:
Assim, se o segurado opta pela regra de transição, atendendo a todos os requisitos exigidos pelo artigo 9º (idade mínima, pedágio, tempo de serviço e carência), o faz também para que seja calculado o valor inicial do benefício consoante as regras anteriores. Afasta-se, portanto, a utilização de quaisquer critérios atuariais do cálculo do benefício, porquanto estes fazem parte das novas normas estabelecidas pela EC n.° 20-98 para o RGPS. Possibilita-se a utilização de um PBC de somente 36 salários-de-contribuição e, principalmente, exclui-se a aplicação do fator previdenciário. (Op. cit. pg. 43) (grifei)
Mantendo-se o procedimento adotado pelo INSS, há verdadeiro bis in idem quanto à valoração da idade do segurado, seja para a inserção nas regras de transição, seja como variável no cálculo do fator previdenciário, aplicado, como quer a autarquia, ao benefício.
O entendimento que aqui exponho traz, inclusive, outra conseqüência: dá “vida” ao disposto na regra de transição no que se refere ao pedágio para a inserção do segurado na regra de transição para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, fadada ao esvaziamento pelo que dispõe a mais abalizada doutrina (ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. pg. 187; CUNHA, Lásaro Cândido da. Reforma da Previdência, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. pg. 83; e MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social – Tomo II – Plano de Benefícios, 5. Ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 322), justamente pelo fato de que o cumprimento de tal pedágio tem o condão de eximir o segurado da submissão das novas regras de cálculo.
Conforme carta de concessão anexada aos autos, o Autor, nascido em 23- 04-1955, segurado do RGPS desde antes da publicação da EC n. 20-98, requereu a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 01-06-2010, contando 55 anos de idade e 35 de tempo de contribuição. O cálculo da renda mensal inicial foi efetuado segundo as regras da Lei n. 9.876-99.
Assim, procede o pleito do Autor, devendo a sua RMI ser recalculada sem a incidência do fator previdenciário, regra inserida pela reforma previdenciária, que não tem aplicação quando se trata de benefício deferido pela regra de transição.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS do Autor e extingo o processo, analisando o mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a
a) REVISAR a RMI do benefício concedido para que, no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional deferida seja afastada a aplicação do Fator Previdenciário;
b) PAGAR os valores atrasados, devidamente atualizados desde o vencimento pelo INPC e a partir do ajuizamento consoante a nova redação dada ao art. 1º-F da Lei nº 9.494-97 pela Lei nº 11.960-09 (índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança), exclusivamente, perfazendo o montante de R$ 10.566,64 (dez mil, quinhentos e sessenta e seis reais e sessenta e quatro centavos), conforme cálculo a seguir anexado que passa a fazer parte da presente sentença.
Determino ainda que o INSS pague ao Autor, na via administrativa, mediante complemento positivo, os valores não incluídos na planilha de cálculo, vencidos ou a vencerem até a data da implantação administrativa, obedecidos os critérios estabelecidos pela referida Lei 9.494-97 (com a alteração promovida pela 11.960- 09).
Indefiro o benefício da gratuidade da justiça. A presunção de pobreza que brota da declaração da parte autora não é absoluta. Frente aos valores percebidos tenho que a presunção inclusive se inverte. Não admito que se considere sem condições de prover as despesas do processo quem, como a parte autora, aufere rendas superiores ao próprio limite de isenção do imposto de renda (R$ 1.566,61). A noção de pobre para o próprio Constituinte Derivado (ver EC 20-98) teve por base rendas bem inferiores. Note-se que apenas segurados que percebessem valores neste limite poderiam perceber o salário família e o auxílio-reclusão. Assim, entendo que para pessoas que aufiram renda superior a R$ 1.566,61 não basta a declaração de pobreza para gozar da vantagem. Têm o ônus de demonstrar que mesmo percebendo cifras maiores possuem despesas tais que o dificultariam demasiado arcar com as despesas