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4.1 – O bem da vida

Se alguém perguntasse o que seria o bem da vida, certamente teriam várias respostas diferentes. O bem da vida pode ser a família, os amigos, o trabalho, a residência, a reputação, o status social que se ocupa, a inteligência, o conhecimento adquirido durante anos de estudo, entre tantos. Enfim, são infinitos os bens que o homem carrega consigo e, para cada um, esses bens são hierarquicamente valorados de acordo com as opções, escolhas e meios inerentes a cada pessoa. Percebe-se que esses bens podem variar de acordo com a idade, com a classe social, com a cultura, com a região, com a religião. Porém, existem bens que têm valor universal, pois gozam de um consenso coletivo que tais bens são de relevante importância que necessitam de uma proteção especial.

O bem da vida que interessa ao Direito Penal é o bem jurídico. Bens jurídicos são valores que o legislador escolhe entre tantos valores contidos na sociedade e os reveste de juridicidade por entender que tais valores são imprescindíveis para a comunidade cívica, no tocante ao relacionamento do homem com os seus pares. Os bens jurídicos são valores institucionalizados e que são revestidos da tutela penal.

Todos almejamos o bem da nossa vida. Entretanto, nem tudo que possa parecer um bem para determinada pessoa significa que é um bem para outra. A ânsia para viver bem, para ter o necessário para sobrevivência na terra é inerente a todo ser humano, na verdade todos buscam de uma forma ou de outra a completude dos seus anseios mais profundos. Essa busca pessoal e coletiva é legítima na medida em que, para alcançar essa completude, as pessoas não firam direitos ou bens de alguém específico ou bens de uma coletividade.

O conceito de bem jurídico já fora tratado no capítulo anterior, quando a exclusiva proteção de bens jurídicos aparece como um limitador do poder punitivo estatal. Aqui se pretende analisar a função do bem jurídico como um instituto capaz de justificar a aplicação da pena por parte do Estado e também apresentar a finalidade da pena como a proteção de bens jurídicos, através da prevenção.

O filósofo John Stuart Mill, em sua obra On Liberty, publicada em 1859, afirmava que a única finalidade para o poder ser exercido sobre um indivíduo de uma comunidade civilizada contra a sua vontade, é evitar que se prejudiquem os demais, é o que ele definiu como harm principle (princípio do dano).1 A liberdade de um indivíduo só pode ser limitada se sua ação venha a ferir interesses de outros, desta feita, não se pode justificar ou legitimar a ação estatal através da pena se a conduta de um agente não atinja bens de outrem e que tais bens sejam tutelados pelo direito. Observe-se que aqui não se trata somente de interesses pessoais ou de valores morais, o que o Direito Penal tutela são interesses ou valores que o próprio Estado, através da ação legislativa, reconhece que tais valores, devido a sua importância, devam ser protegidos com a punição máxima: a pena.

O Direito e especialmente o Direito Penal defende valores insertos na comunidade. Esses valores respaldam a ação Estatal no sentido de que este é responsável por defender e tutelar aqueles. Quando as outras formas de controle social ou os outros ramos do direito não conseguem conter a ação do indivíduo que pretende desestabilizar a ordem, ferindo valores fundamentais, o Direito Penal age com sua força, lançando mão da pena a fim de impedir a prática de crimes posteriores e punir aquele que violou os preceitos normativos instados na lei penal. Lembre-se que não é qualquer conduta que deve ser punida com a pena máxima, mas condutas tipificadas no rol de comportamentos proibidos no âmbito de uma sociedade.

Em sendo valores, como poderá o Direito Penal tutelar valores, ou como o direito poderá proteger algo abstrato e não palpável? Como alguém poderia lesionar um valor? Essas perguntas ajudam na formulação do conceito de bem jurídico que apesar de apontar valores, são realidades concretas que só podem ser entendidas a partir da relação dos seres humanos com os seus iguais e com realidades concretas que se impõem a todo momento.

Cabe a distinção entre o objeto jurídico ou bem jurídico e o objeto material do delito. Bettiol explica que objeto material é aquela porção do mundo externo sobre qual recai a atividade delituosa, por exemplo, o objeto retirado no caso do

1

Cf. HIRSCH, Andrew Von. El concepto de bien jurídico e el principio del daño. In: HEFENDEHL, Roland (ed.). La teoria del bien jurídico: ¿ Fundamento de legitimación del Derecho penal o

crime de furto.2 Esse objeto pode ser a carteira, o celular, entre outros que configuram como a “coisa” furtada. Já o objeto jurídico ou bem jurídico tutelado no crime de furto é o patrimônio, portanto o valor protegido pelo Direito Penal.

Veja-se que na teoria retributiva, o valor absoluto da justiça era considerado a finalidade da pena. Não é neste sentido que se fala de valores como algo absoluto e abstrato, pois se assim o fizer, dar-se-ia margem a interpretações extensivas que poderiam justificar ações arbitrárias no tocante à punição, respaldando-se em valores absolutos. O sentido de valor que se quer abordar no intuito de justificar a ação estatal punitiva é o valor concreto que se for violado é passível de punição. Traz-se como exemplo, o valor da vida, talvez o bem maior que carregamos. Se o valor vida, traduzido em bem jurídico penalmente tutelado for violado, aquele que o feriu deverá sofrer a sanção estatal. Perceba-se que a vida é algo concreto que pode ser tolhido, por exemplo, no crime de homicídio ou de instigação ao suicídio.

O Estado em determinada época e lugar assumiu valores, cuja tutela penal se faz necessária e útil, por isso que esse ente soberano impõe a norma penal por tutelar as condições ético-político-sociais que favoreçam a vida social de um determinado momento histórico, apresentando-se assim como o administrador que favorece tudo o que facilita a convivência social e proibindo tudo o que se opõe a ela.3

O bem da vida se transforma em bem jurídico, isto é, em um interesse positivamente valorado, pois, por trás de qualquer tipo penal existe um interesse ou um valor que se pretende proteger.4 O bem da vida são, portanto, valores que o Estado elegeu como essenciais para uma convivência social harmoniosa e que o Direito Penal tutela através da sanção penal, por se tratar de um valor legítimo e aceito na sociedade como um todo. A norma penal se legitima enquanto tutela interesse, ou seja, relações entre um sujeito e um bem ou valor, ao qual a lei outorga proteção.5

2

BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal: Parte General. 4 ed. Buenos Aires: Libréria El Foro, 1958, p. 167

3

BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal: Parte General. 4 ed. Buenos Aires: Libréria El Foro, 1958, p. 172.

4

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Origen de las penas. In: AAVV. Beccaria 250 años después. Buenos Aires: B de F, 2011, p. 13-28.

5

BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal: Parte General. 4 ed. Buenos Aires: Libréria El Foro, 1958, p. 166.

Os bens da vida estão dispostos na sociedade, porém o Direito Penal através da atividade legislativa elege alguns bens da vida, reveste-os de valor jurídico e tutela tais bens através da sanção penal. Percebe-se que a lei não cria bens jurídicos, o legislador apenas os reconhece entre tantos bens e atribui a eles um caráter jurídico. Os bens jurídicos são valorados no contexto social e histórico no qual estão inseridos, por isso que existem bens que outrora foram considerados bens jurídicos e que hoje não os são. O exemplo que se traz à tona é a descriminalização do adultério previsto no art. 240 do Código Penal Brasileiro e extinto pela Lei 11.106/2005. No crime de adultério o bem jurídico tutelado era o matrimônio e hoje para o legislador não tem sentido jurídico-penal punir o indivíduo que pratica o adultério. O Direito Penal na época em que criminalizou o adultério valorizava a composição familiar e, especificamente o casamento, por isso o revestiu de valor jurídico penal a fim de manter um ordenamento matrimonial através da tutela penal. Apesar de o crime de adultério ter sido extinto pela Lei 11.106/2005, o valor ou o “bem” matrimônio encontra abrigo e proteção de forma satisfatória no direito civil.

Bens da vida são, portanto, bens essenciais à sobrevivência humana, são direitos fundamentais elencados e protegidos de forma geral pela Constituição, são tutelados pelo princípio da dignidade humana e o Direito Penal especifica, descrimina e tipifica aqueles que necessitam de uma proteção mais forte construída sob o aspecto sancionador penal.

4.2 – O bem Jurídico tutelado pelo Direito Penal

O conceito de bem jurídico penal determina-se independente do conceito ético de bem e da compreensão de bem jurídico compreendido em outros ramos do direito.6 Bem jurídico é uma categoria descrita com o conceito relacional, pois o bem

6

KAHLO, Michael. Sobre la relacións entre el concepto de bien jurídico e la imputación objetiva en derecho penal. In: HEFENDEHL, Roland (ed.). La teoria del bien jurídico: ¿ Fundamento de

legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Barcelona: Marcial Pons, 2007,

jurídico deve ser entendido como uma relação entre um sujeito e algo.7 Essa relação está substancialmente relacionada com a liberdade externa do indivíduo em poder se autodeterminar, uma vez que é dotado de autonomia.

O que de fato o Direto penal protege? Lançando mão da definição de Kahlo, pode-se dizer que os “bens jurídicos constituem vínculos reais possibilitadores da liberdade externa de uma pessoa e por isso, valiosos, constituídos a partir do atuar intersubjetivo (das práticas sociais)”.8

O bem jurídico contém um aspecto relacional entre o indivíduo e uma determinada situação fática, pois ninguém vive só para si, nem se mantém sozinho, todos temos interesses, valores e objetivos. Esses valores quando tutelados pelo Direito Penal, provoca no outro indeterminado que ele não pode violar esses interesses, sob pena de lhe ser infligida uma sanção penal.

Na definição de Jescheck, “bens jurídicos são interesses vitais da comunidade aos quais o Direito Penal outorga sua proteção.”9 Através de normas jurídicas, o Direito Penal proíbe com a ameaça da pena ações humanas capazes de ferir os interesses vitais da comunidade. Observa-se que o sentido da palavra interesse não é um interesse individual que se apresenta em várias circunstâncias, ou um interesse moral ou particular. O interesse tutelado pelo Direito Penal é um valor atribuído a bens essenciais, vinculados “às concepções ético-políticas dominantes e assume significado diverso e conteúdo diverso com o mudar do tempo e do ambiente.”10 _{Para Welzel, “bem jurídico é um bem vital da comunidade ou do}

indivíduo, que por seu significado social é protegido juridicamente.”11

Porém o bem jurídico para esse autor, não deve ser visto de forma isolada ou em relação a sim mesmo, mas deve ser observado em conexão com toda a ordem social.12 O Direito

7

KAHLO, Michael. Sobre la relacións entre el concepto de bien jurídico e la imputación objetiva en derecho penal. In: HEFENDEHL, Roland (ed.). La teoria del bien jurídico: ¿ Fundamento de

legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Barcelona: Marcial Pons, 2007,

p.53-68. 8

KAHLO, Michael. Sobre la relacións entre el concepto de bien jurídico e la imputación objetiva en derecho penal. In: HEFENDEHL, Roland (ed.). La teoria del bien jurídico: ¿ Fundamento de

legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Barcelona: Marcial Pons, 2007,

p.53-68. 9

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte general. Tradução: José Luís Manzanares Samaniego. 4 ed. Granada: Comares, 1993. p. 231.

10

BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal: Parte General. 4 ed. Buenos Aires: Libréria El Foro, 1958, p. 168

11

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán: parte general. Tradução: Juan Bustos Ramirez e Sergio Yánez Pérez. 11 ed. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1997, p. 5.

12

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán: parte general. Tradução: Juan Bustos Ramirez e Sergio Yánez Pérez. 11 ed. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1997, p. 5.

Penal outorga proteção jurídica aos bens relevantes e que foram lesionados concretamente na relação social.

O bem jurídico penal é um juízo de valor que alguém atribui a algo e que por isso, necessita da proteção e da tutela penal. Algo só passa a ter um valor se alguém lhe atribui tal valor e distingue o objeto de tantos outros que existem na sociedade, isto é, alguém avalia objetos, sujeitos e relações e depois escolhe entre tantos, quais os bens da vida que necessitam ser revestidos de uma tutela específica. Esse sujeito avaliador poderia ser “Deus, a comunidade cultural, a sociedade, a comunidade política representada pelo legislador e o indivíduo.”13

O bem jurídico “é, como categoria puramente formal, o gênero de todos os objetos individuais incluídos na finalidade protetora da norma.”14

Desta forma, como categoria formal, o bem jurídico é valorado de forma positiva por aqueles que criam o Direito, ou seja, o legislador. Observe-se que ele não cria o bem jurídico, o bem já existe, o legislador apenas o valora e aponta que esse bem, por ser essencial à convivência humana, necessita de tutela jurídica-penal. O legislador, ao escutar a demanda do povo, indica que certos estados das coisas “devem ser”.15

O legislador não apenas valora quais bens devam ser tutelados pelo Direito Penal, como também valora o tipo e o tempo de punição para determinado bem jurídico.

O bem jurídico é ponto de convergência entre a justificativa para a pena e o limite do próprio Estado na inflição da mesma. Ao mesmo tempo em que a violação de um bem jurídico tem como consequência a pena, o acusado de cometer crime só poderá ser punido se houver uma lesão ou um perigo de lesão ao bem da vida valorado pelo legislador.

Pode-se dizer que a tutela de bens jurídicos justifica a reação penal, pois garantir a segurança e a paz configura-se como missão do direito como um todo, mas especialmente como a missão do Direito Penal que deve se apresentar como a última forma de inibir práticas de condutas delituosas, através da proteção de bens jurídicos. A finalidade preventiva da pena ao tutelar bens jurídicos manifesta-se em

13 _{AMELUNG, Knut. El concepto “bien jurídico” em la teoria de la protección penal de biens jurídicos.} In: HEFENDEHL, Roland (ed.). La teoria del bien jurídico: ¿ Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Barcelona: Marcial Pons, 2007, 227-264.

14

AMELUNG, Knut. Rechtsgüterschutz, p.175 apud JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte geral. Tradução: José Luís Manzanares Samaniego. 4 ed. Granada: Comares, 1993. p. p.227-264.

15 _{AMELUNG, Knut. El concepto “bien jurídico” em la teoria de la protección penal de biens jurídicos.} In: HEFENDEHL, Roland (ed.). La teoria del bien jurídico: ¿ Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Barcelona: Marcial Pons, 2007, p.227-264.

seu aspecto geral e positivo. Geral porque a pena destina-se a todos e positivo porque ela (a pena) é um instrumento e um meio para manutenção e preservação dos bens jurídicos essenciais para convivência em sociedade.

4.3 – Violência e reação penal

O conceito de pena está intimamente ligado ao conceito de violência. A pena em sua essência é a forma de manifestação da violência estatal, pois atinge e viola os multirreferidos bens jurídicos. É verdade que esse tipo de violência é institucionalizada e legitimada, daí se fazer necessária a sua justificação.

A responsabilidade de proteger os bens jurídicos pertence ao Estado. Na nossa Constituição Federal, tem-se a garantia da liberdade como um dos objetivos fundamentais (art. 3º, I) e a proteção da dignidade da pessoa humana como fundamento no nosso Estado Democrático de Direito (art. 1º, III). A justificativa para a existência da pena encontra-se inserida nos preceitos fundamentais da nossa Carta Constitucional. Tudo o que viole a dignidade humana, tudo o que impeça o exercício dos direitos dos homens e o exercício da liberdade, deve ser coibido. A pena é um dos meios que contribuem para que a tutela de valores sólidos de uma sociedade seja preservada.

Fala-se da violência onipresente que permeia o tecido social através de suas mais variadas formas. Estamos inseridos na sociedade do risco e da insegurança, pois com os avanços tecnológicos e o alastramento da informação, percebe-se o medo e a insegurança de ver os direitos ou bens mais preciosos serem atingidos, neste sentido, parafraseando Hassemer, percebe-se que “violência, risco e ameaça constituem hoje fenômenos centrais da percepção social.”16

É sentido e percebido por todos a insegurança gerada pelo medo à violência, seja ela psíquica ou física, fazendo dessa forma, com que surjam mecanismos de controle e prevenção da referida violência. O Direito Penal apresenta-se como o meio eficaz e institucionalizado para combate e inibição de práticas que venham a colocar em causa a segurança da sociedade.

16

HASSEMER, Winfried. Critica al Derecho Penal de hoy. Tradução: Patricia S. Ziffer. Buenos Aires: Ad Hoc, 2003, p. 50.

Ao mesmo tempo em que a pena é uma forma de violência, ela existe para reprimir a violência causada pelo delito que afeta o bem jurídico protegido. O paradoxo aqui encontrado é o limiar da tensão entre a vocação inerente ao Direito Penal de prevenir crimes, reduzindo a violência; e a necessidade que o mesmo tem de garantir a liberdade aos indivíduos através de meios garantistas de proteção a salvaguarda da dignidade humana. Pode-se concluir que a violência manifesta-se na lesão a bens jurídicos causada pelo autor de fatos delituosos e por isso deve ser combatida pelo Direito Penal com meios adequados e dentro dos limites impostos pelo Estado de Democrático de Direito.

Sabe-se que a ingerência nos bens tutelados pelo direito se dá também no momento da imposição da pena ao infrator, gerando desta forma violência e lesão a bens jurídicos que se justifica na medida em que serve para “garantir os bens jurídicos dos demais integrantes da comunidade jurídica.”17

Ferrajoli afirma que o objetivo geral do Direito Penal preventivo é impedir o exercício arbitrário das próprias razões e consequentemente a diminuição da violência. Nesse diapasão, a força da pena consiste em impedir a violência causada pelo réu e a violência causada pelo ofendido ao tentar se vingar do ofensor. O autor reconhece que em ambos os casos (ofensor e ofendido) estariam os envolvidos utilizando-se do exercício arbitrário das próprias razões. Neste sentido, Ferrajoli afirma que “a proibição e a ameaça penal protege os possíveis ofendidos contra os delitos, ao passo que o julgamento e a imposição da pena protegem, por mais paradoxal que pareça, os réus (e os inocentes suspeitos de sê-lo) contra as vinganças e outras reações mais severas.”18

Justifica-se a aplicação da pena quando ela tem o objetivo de reduzir a violência causada pela prática reiterada de delitos em todo o corpo social, porém, os elementos oferecidos pela dogmática servem como instrumentos que de outra monta limita e também reduz a violência estatal manifestada pela aplicação da pena. É neste sentido que se quer discorrer sobre a função da pena sob a perspectiva da redução da violência do Estado.

17

PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro:

Parte Geral. 7 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008, p. 86-87, v. 1.

18

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 270.

A finalidade preventiva da pena, inicialmente quando foi concebida provocava arbitrariedades na aplicação da mesma. Isso se justificava pois, em nome de uma prevenção contra delitos e contra a desordem social ou, em nome de uma ideia que a pena servia para defesa social, eram cometidas várias arbitrariedades e a pena era aplicada toda vez que a ordem social se via ameaçada por criminosos de fato ou por aqueles que potencialmente tinham tendência a práticas delituosas. Como já foi abordado anteriormente, com o iluminismo, mais precisamente com Beccaria, surge um movimento de humanização das penas estatais traduzindo-se consequentemente na redução da violência estatal.

É neste ponto que se encontra a tensão entre os dois tipos de violência. De um lado a pena serve como instrumento de redução da violência alastrada pela prática criminosa, e de outro lado, têm-se os limites e garantias impostos pelo