Le bien circulant inconciliable avec les distinctions existantes en droit des biens

Há, é evidente, certo grau de incerteza quanto à existência mesma das tendências anteriormente arroladas – maior em alguns casos, menor noutros. Neste caso, a incerteza é particularmente grande. Isso porque o diploma normativo que supostamente a teria originado – a Lei nº 12.232/10 (Lei das Agências de Publicidade) – foi editada recentemente, em 2010, não havendo outro que aponte na mesma direção. Assim, em função da ausência do necessário distanciamento histórico dos fatos, torna-se impossível fazer afirmações categóricas.

A Lei das Agências de Publicidade, ao disciplinar as contratações pela administração pública de serviços de publicidade, instituiu um regime licitatório específico conferindo tratamento especial a agências de publicidade. O diploma normativo estabeleceu “normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados

necessariamente por intermédio de agência de propaganda, no âmbito da União, Estados e

estatais já chegou ao Supremo Tribunal Federal. Por meio de decisões cautelares, a corte vem preservando os efeitos dos procedimentos licitatórios da PETROBRÁS, realizados com base na Lei do Petróleo e no Decreto 2.745/98, contra decisões, de outras instâncias judiciais e do Tribunal de Contas da União, que os anulam para impor à estatal a observância da Lei nº 8.666/93. Em mandado de segurança imposto pela PETROBRÁS, o STF, em decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes, deferiu a medida cautelar para suspender os efeitos de decisão do TCU que determinou à sociedade de economia mista que se abstivesse de aplicar o seu regulamento simplificado de contratações e seguisse a Lei 8.666/93. Para o magistrado, havia plausibilidade jurídica no pedido, uma vez que, com o fim da exclusividade de exercício, pela PETROBRÁS, do monopólio da União sobre a exploração e produção do petróleo, efetivado com a Emenda Constitucional 9/95, a estatal passou a atuar em um ambiente de competição com empresas do setor privado. Tanto essas quanto a estatal podem ser contratadas pela União para a concessão de exploração e produção de petróleo, o que induz à concorrência de disputa entre elas. Considerando a necessidade de a PETROBRÁS possuir um regime de licitação mais ágil que o da Lei 8.666/93, em função dessa disputa com as empresas do setor privado, que não estão sujeitas ao dever de licitar, a medida cautelar foi deferida para permitir à estatal que continuasse utilizando o seu regulamento simplificado. Trata-se do Caso PETRBRÁS (2006) [Medida Cautelar no Mandado de Segurança 25.888/DF (Decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes, 22/03/2006). A matéria obteve apreciação colegiada menos de dois meses depois, quando chegou ao STF uma ação cautelar onde a PETROBRÁS buscava a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que havia interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. A decisão desse tribunal, também em medida cautelar, suspendia novamente licitações da estatal realizadas com base em seu regulamento simplificado, já suspensas pelo juízo, mas autorizadas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. A disputa foi iniciada por uma empresa do setor privado que entedia ser inconstitucional o regulamento simplificado da estatal, por afastar a aplicação da Lei 8.666/93. Com base nas mesmas razões pelas quais julgou o Caso PETROBRÁS (2006), e considerando existente perigo de dano irreparável decorrente de a decisão do STJ ter obrigado a PETROBRÁS a licitar conforme a Lei 8.666/93 até a decisão final do recurso especial, a Segunda Turma do STF, por decisão unânime, deferiu a medida cautelar para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário então interposto. Trata-se do Caso PETROBRÁS (2006b) [Questão de Ordem em Medida Cautelar na Ação Cautelar 1.193/RJ (2º Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 09/05/2006)]” (Empresa

estatal: modelo jurídico em crise?. Dissertação de Mestrado. Orientador: Carlos Ari Sundfeld. São Paulo, Faculdade

Municípios”408 (grifo meu), a ele vinculando órgãos do Executivo, Legislativo e Judiciário e as pessoas da administração indireta e “todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo”409.

Assim, para a contratação dos chamados serviços de publicidade – definidos como sendo “o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral”410 – foi afastada a incidência da Lei nº 8.666/93 – a ser aplicada apenas de forma suplementar411 – e foi criado um regime licitatório especial412.

Uma das novidades trazidas pelas regras de licitação da Lei refere-se à obrigatoriedade da adoção dos critérios de julgamento baseado na melhor técnica ou na técnica e preço413 – reforçando a tendência à flexibilização dos critérios de julgamento – para a seleção das agências de propaganda – caracterizadas pelo diploma normativo como aquelas que tiverem obtido o certificado de qualificação técnica de funcionamento, a ser fornecido pelo Conselho Executivo das Normas-Padrão, uma entidade sem fins lucrativos414. Vê-se que a Lei impõe uma evidente barreira à entrada das agências de publicidade no mercado público, que para acessá-lo, precisam ser credenciadas.

3.3. Conclusões parciais

Poucas foram as alterações normativas de fundo realizadas no corpo da Lei nº 8.666/93. Em linhas gerais, houve, de um lado, tentativas de se alterar ou manter o equilíbrio de forças nela consolidado, privilegiando este ou aquele grupo de interesse; de outro, procurou-se conter seu

408 Lei nº 12.232/10, art. 1º. 409 Lei nº 12/232/10, art. 1º, § 1º. 410 Lei nº 12/232/10, art. 2º. 411 Lei nº 12.232/10, art. 1º, § 2º. 412 Lei nº 12.232/10, arts. 5º a 12. 413 Lei nº 12.232/10, art. 5º. 414

ímpeto de universalizar as regras licitatórias para todos os entes da Administração, tratando-os, sempre, como iguais.

As grandes inovações ocorreram fora da Lei nº 8.666/93, em especial no regime jurídico das contratações públicas específicas. Trata-se de reações diretamente ligadas ao modelo jurídico que sustenta a Lei Geral de Licitações e Contratos, altamente procedimentalizado, rígido e uniforme, que puderam ser organizadas em grandes categorias, ou tendências. São elas: desestatização, flexibilização dos modelos contratuais, flexibilização dos critérios de julgamento, deslegalização e tratamento às empresas estatais.

Houve, como visto, uma pulverização de regimes contratuais e, paralelamente a este fenômeno, a elevação de barreiras ao influxo de normas da Lei nº 8.666/93 ou a criação de normas de licitação aplicáveis a contextos ou tipos contratuais específicos. Rompeu-se, assim, com a unidade regulatória da Lei nº 8.666/93, dotando a administração pública de alternativas, mais ou menos abrangentes ou maleáveis, para contratar.

Não haveria exagero algum em afirmar que o modelo legal maximalista mostrou-se inadequado para melhor atingir o interesse público. O sentido das reformas jurídicas aponta para a falência da ideia que prevaleceu quando da edição da vigente Lei de Licitações e Contratos, ou seja, de que as boas contratações seriam aquelas resultantes do cumprimento estrito, por parte da administração, de regras procedimentais minuciosas e rígidas aplicáveis a todos os entes de todas as esferas federativas.

Aos poucos, proliferou, ainda que implicitamente, a ideia de que é importante que a legislação considere o elemento volitivo – da administração e do gestor – como necessário às contratações públicas, ao invés de se simplesmente procurar extirpá-lo dos processos licitatórios na expectativa de que, com isso, coloque um fim à corrupção. O Legislativo, em 1993, não percebeu – ou não se importou com – o custo para a gestão pública que estava embutido nesta estratégia e no seu impacto para a operacionalização da máquina pública. Focou-se, pura e simplesmente, na modelagem das normas jurídicas; na forma pela qual os dados seriam viciados. O curioso é notar que as inovações no direito administrativo contratual surgiram ao redor da Lei nº 8.666/93, ou ao menos do que lhe é central: os contratos de obras e serviços de engenharia, nicho em que as médias empreiteiras emergentes foram visivelmente beneficiadas. Justifico-me.