Nos séculos XII e XIII, as leis católicas comuns à população europeia, como já observado, eram fundamentadas em escritos de personalidades reconhecidas da Igreja, dentre eles Agostinho de Hipona, que, por inspiração dos estudos de direito romano e do corpus iuris civilis, passaram a ser sistematizadas, em um compêndio denominado
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Concordia Discordantium Canonum ou Decreto de Graciano93. E uma sutil, porém importante mudança na orientação jurídica no direito da Igreja, ocorreria no decorrer desse período, pois com o surgimento de novas autonomias políticas, descoladas do contexto imperial (dentre elas as cidades-Estado italianas, o reino da França, a Polônia etc.), os conflitos bélicos adquirem uma caráter estatalizado e, aparentemente, as conceituações romanas e agostinianas não pareciam ser capazes de regulamentar, mesmo teoricamente, essa nova realidade. Havia assim, a necessidade de ampliar os horizontes dessas novas matérias intimamente relacionadas com conflitos entre entes políticos autônomos.
Aproximadamente no ano de 1140, o monge beneditino camaldolense, Graciano (séc. XII), sistematizou o direito canônico da época em um massivo texto denominado Concordia Discordantium Canonum, ou Decreto. O seu aparecimento inaugura o período de um novo direito canônico, marcado pela sua sistematização nos modelos do Corpus Iuris Civilis, e põe, de maneira mais clara e delimitada aos teólogos e comentaristas posteriores, os grandes problemas enfrentados naquele período, incluindo, no que nos importa no presente trabalho, a regulamentação da guerra e a conceituação de ius gentium.
No que tange a este último, na Distinctio I do Decretum, Graciano estabelece a diferenciação entre as três formas de direito por ele entendidas como existente, por meio da qual repete a construção de Isidoro de Sevilha. Assim, entende ele que além do ius gentium, também existiriam o direito natural e o direito civil94.
Para Graciano, também como para Isidoro, o direito natural seria aquele comum a todas as nações, pois existe por toda parte por meio do instinto natural, não por conta de uma lei (non constitutione aliqua
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Também denominado de Corpus Iuris Canonici, face à profundidade que tratava do tema, foi compilado e organizado por Frei João Graciano, em Bolonha, entre os anos de 1139 e 1140. Foi a principal base do direito canônico durante o período e serviu de fonte a inúmeros estudos jurídicos posteriores, chegando mesmo até a modernidade. Nesse sentido, Lima (1999, p. 106), informa que “a Concordia é realmente monumento jurídico dos mais importantes na história do Direito Canônico e seu valor é reconhecido até mesmo em nossos dias. Não se trata apenas de uma coleção de textos de cânones, mas de um verdadeiro tratado de Direito Canônico, de comentário científico, de roteiro para o aprendizado, de critério para avaliação de textos” (LIMA, Maurílio César de. Introdução à História do Direito Canônico. São Paulo: Loyola, 1999).
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GRATIAN. Concordia Discordantium Canonum. D.1 c.6. “Ius aut naturale est, aut civile, aut gentium”.
habetur), como, por exemplo, a união entre homens e mulheres, a posse comum de todas as coisas, a aquisição das coisas obtidas do céu, do mar e da terra, bem como a repulsão da violência com a força95. Enquanto o direito civil seria aquele direito estabelecido por cada comunidade de acordo com razões humanas ou divinas.
De igual modo, também repetindo Isidoro, a conceituação de direito das gentes trazida por Graciano, está contida na Distinctio I, c. IX, e afirma que “o direito das gentes lida com a ocupação de habitações, com construções, fortificações, guerra, cativeiro, servitude, postimilium, tratados, armistícios, tréguas, com a obrigação de não ameaçar embaixadores, e a proibição de casamento com estrangeiros. Este direito é chamado ius gentium, pois quase todas as gentes fazem uso dele”96.
Portanto, na forma de observar a natureza dos fenômenos jurídicos, não há nenhuma inovação formal em relação a Isidoro de Sevilha. No entanto, a relevância da obra de Graciano reside na maneira com que seus intérpretes farão a análise dessa diferenciação a partir dos contextos e necessidades impostos pelo momento histórico em que vivem, muito diferente daquele no qual Isidoro teorizou. Isso poderá ser visto quando os canonistas dos séculos XII, XII e XIV começarem a teorizar acerca da guerra justa, a partir do Decretum.
Além disso, outro elemento chama a atenção. Graciano parece dar imensa importância para essa discussão acerca da natureza dos direitos dentro da sociedade humana, visto que é o primeiro item a ser tratado na Concordia, enquanto, para Isidoro, figurava como o livro V das “Etimologias”. Essa estrutura de sistematização temática e de
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GRATIAN. Concordia., D.1 c.7. “Ius naturale est commune omnium nationum, eo quod ubique instinctu nature, non constitutione aliqua habetur, ut uiri et femine coniunctio, liberorum successio et educatio, communis omnium possessio et omnium una libertas, acquisitio eorum, que celo, terra marique capiuntur; item deposite rei uel commendate pecunie restitutio, uiolentie per uim repulsio. (§ 1) Nam hoc, aut si quid huic simile est, numquam iniustum, sed naturale equumque habetur”. Ver também as traduções presentes na obra: PENNINGTON, Keneth. Studies in Medieval and Early Modern Canon Law: Gratian, The treatise on Laws with the Ordinary Gloss. Washington: The Catholic University of America Press, 1993.
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GRATIAN. Concordia. D.1 c.9 “Quid sit ius gentium. Ius gentium est sedium occupatio, edificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, federa pacis, inducie, legatorum non violandorum religio, conubia inter alienigenas prohibita. (§ 1) Hoc inde ius gentium appellatur, quia eo iure omnes fere gentes utuntur”.
relevância à discussão será imitada por muitos dos teóricos e canonistas posteriores.
Outro elemento de importância trazido por Graciano, é a normatização da guerra justa, que pode ser encontrada na Causa XXIII, da segunda parte do Decretum. Do mesmo modo que em sua distinção entre as várias espécies de direito, as questões acerca da regulamentação da guerra estão completamente envoltas pelas teorias de Agostinho de Hipona. Há, porém, uma ausência importante, pois Graciano não faz nenhuma referência ao texto pseudo-augustiano, Gravi di Pugna e isso acaba por refletir na forma com que concebe a justiça da guerra.
A Causa XXIII não é, em suma, um texto que contenha apenas referências diretas sobre o direito da guerra e a guerra justa, possuindo inúmeras considerações indiretas ou por meio de analogias97 que devem ser cuidadosamente retiradas do texto. De qualquer maneira, Graciano começa a trabalhar com a relação entre o serviço militar e o pecado. Aqui não se verifica nenhuma inovação em relação às teorias cristãs anteriores (Agostinho, Isidoro etc.), pois Graciano define que o objetivo do serviço militar seria o de repelir injúrias e aplicar punições98. Além disso, fazendo a aproximação dialética entre os preceitos de amor e caridade cristã com a prática da guerra, repete Agostinho, justificando que a punição de malfeitores seria um ato de amor, pois estaria sendo perpetrado em benefício deles, mesmo se praticadas contra suas vontades99, pois o princípio de amor, mesmo aos seus inimigos não poderia ser utilizado ao ponto de permitir o pecado sem a devida punição. Deste modo, Graciano afirma que a punição física, mesmo que feita por intermédio da guerra, estaria de acordo com os preceitos evangélicos da paciência100. Esta interpretação de Graciano, totalmente imersa pelos valores teóricos de Agostinho, é a base de toda a sua digressão acerca da guerra justa101.
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RUSSELL, The Just War, p. 56.
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“Hic primum queritur, an militare peccatum sit? [...] Quaetio I Gratianus [...] quia omnis milicia uel ob iniuriam propulsandam, uel propter uindictam inferendam est instituta”. FRIEDBERG, Aemilius. Corpus Iuris Canonici: Decretum Magistri Gratiani. Graz: U. Verlagsanstalt, 1959. p. 889.
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RUSSELL, The Just War.
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FRIEDBERG, Corpus Iuris, p. 892. “Ex his omnibus colligitur, quod militare non est peccatum, et quod precepta patienciae in preparatione cordis, non ostentaitone corporis seruanda sunt”.
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Assim, Graciano indica, conforme Agostinho e Isidoro de Sevilha, que a guerra, enquanto situação excepcional, tem como objetivo fundamental o retorno ao desejado estado de paz, sendo que a guerra só será lícita quando for necessária para o retorno àquela situação de paz102. Consequentemente, a partir desta afirmação trazida no Decretum, pode- se aparentemente concluir que qualquer conflito bélico que tenha como finalidade o retorno a uma prévia situação de paz, seria considerado justo. Obviamente que esse tipo de conclusão traria inúmeras inconsistências morais e teóricas para Graciano. Para evitar esse tipo de posicionamento, ele traz na segunda quaestio da causa XXIII, o que poderia ser considerada uma guerra justa, dentro dos preceitos cristãos. Novamente, ele repete um conceito prévio, o romano de Cicero (também repetido por Agostinho e Isidoro, dentre outros), indicando que a guerra justa é aquela empreendida mediante um decreto, com a finalidade de recuperar bens perdidos ou repelir o ataque de um inimigo.103 Conforme salienta Russell, este foi o principal ponto de partida para as análises dos canonistas a respeito da guerra justa104 e, corroborando o que foi dito
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FRIEDBERG, Corpus Iuris, p. 892. “Pacem habere uoluntatis, bellum autem debet esse necessitatis, ut liberet Deus a necessitate, et conseruet in pace. Non enim pax queritur, ut bellum exerceatur, sed bellum geritur, ut pax acquiratur.Esto ergo bellando pacificus, ut eos, quos expugnas, ad pacis utilitatem uincendo perducas. […] Si autem pax humana tam dulcis est pro temporali salute mortalium, quanto dulcior est pax diuina pro eterna salute angelorum? Itaque hostem pugnantem necessitas deprimat non uoluntas. Sicut bellanti et resistenti uiolentia redditur, ita uictoriis capto misericordia iam debetur, maxime in quo pacis perturbatie non timetur.”
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FRIEDBERG, Corpus Iuris, p. 894-895. “Dominus Deus noster iubet ad Iesum Naue,ut constituat sibi retrorsum insidias, id est insidiantes bellatores ad insidiandum hostibus. Hinc admonemur,hoc non iniuste fieri ab his, qui iustum bellum gerunt, ut nichil iustus precipue cogitet in his rebus, nisi uti bellum suscipiat cui bellare fas est. Non enim fas est omnibus. Cum autem iustum bellum susceperit, utrum aperte pugnet, an ex insidiis, nichil ad iusticiam interest.Iusta autem bella solent diffiniri, que ulciscuntur iniurias, sic gens et ciuitas, petenda est, que uel uindicare neglexerit quod a suis inprobe factum est, uel reddere quod per iniurias ablatum est. Sed et hoc genus belli sine dubio iustum est, quod Deus inperat, qui, nouit quid cuique fieri debeat; in quo bello ductor exercitus uel ipse populus non tam auctor belli, quam minister iudicandus est.
Cum ergo iustum bellum sit, quod ex edicto geritur, uel quo iniuriae ulciscuntur”.
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anteriormente, mostra o quão importante foi Graciano para a continuidade das ideias de Agostinho e Isidoro.
Além disso, afirma o autor que a importância da identificação entre guerra e justiça é que ela enfatiza a similaridade entre um processo judicial e a guerra justa. Graciano faz essa aproximação ao utilizar os conceitos de Isidoro de Sevilha a respeito da formação de uma causa (processo judicial)105 e aplicá-los, no que tange ao papel do juiz, junto à
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ISIDORI, Etymologiarum, XVIII, XV. De foro. 1 Forus est exercendarum litium locus, a fando dictus sive a Foroneo rege, qui primus Graecis leges dedit. Qui locus et Prorostra vocatur ab eo quod ex bello Punico captis navibus Carthaginensium rostra ablata sunt, et in foro Romano praefixa, ut esset huius insigne victoriae. Constat autem forus causa, lege et iudice. 2 Causa vocata a casu quo evenit. Est enim materia et origo negotii, necdum discussionis examine patefacta; quae dum praeponitur causa est, dum discutitur iudicium est, dum finitur, iustitia. Vocatum autem iudicium quasi iurisdictio, et iustitia quasi iuris status. Iudicium autem prius inquisitio vocabatur; unde et actores iudiciorum et praepositos quaestores vel quaesitores vocamus. 3 Negotium multa significat: modo actum rei alicuius, cui contrarium est otium; modo actionem causae, quod est iurgium litis. Et dictum negotium quasi nec otium, id est sine otio. Negotium autem in causis, negotiatio in commerciis dicitur, ubi aliquid datur ut maiora lucrentur. 4 Iurgium dictum quasi iuris garrium, eo quod hi qui causam dicunt iure disceptent. Lis a contentione limitis prius nomen sumpsit.De qua Vergilius (Aen. 12, 898): Limes erat positus, litem ut discerneret agri. 5 Causa aut argumento aut probatione constat. Argumentum numquam testibus, numquam tabulis dat probationem, sed sola investigatione invenit veritatem; unde et dictum argumentum, id est argutum inventum. Probatio autem testibus et fide tabularum constat. 6 In omne autem iudicium sex personae quaeruntur: iudex, accusator, reus et tres testes. Iudex dictus quasi ius dicens populo, sive quod iure disceptet. Iure autem disceptare est iuste iudicare: non est autem iudex si non est in eo iustitia. 7 Accusator vocatus quasi adcausator, quia ad causam vocat eum quem appellat. Reus a re, qua petitur, nuncupatus, quia, quamvis sceleris conscius non sit, reus tamen dicitur, quamdiu in iudicio pro re aliqua petitur. 8 Testes antiquitus superstites dicebantur, eo quod super statum causae proferebantur. Nunc parte ablata nominis, testes vocari. 9 Testis autem consideratur condicione, natura et vita. Condicione, si liber, non servus. Nam saepe servus metu dominantis testimonium subprimit veritatis. Natura, si vir, non femina. Nam (Virg. Aen. 4, 569): Varium et mutabile semper femina. Vita, si innocens et integer actu. Nam si vita bona defuerit, fide carebit. Non enim potest iustitia cum scelerato habere societatem. 10 Duo sunt autem genera testium: aut dicendo id quod viderunt, aut proferendo id quod audierunt. Duobus autem modis testes delinquunt: quum aut falsa promunt, aut vera silentio obtegunt.
questão da guerra justa106. Assim, pode-se afirmar que ambos os recursos à força eram meios de corrigir uma situação injusta, sendo um por procedimentos ordinários e outro por procedimentos extraordinários. E, a partir do momento em que a busca pela justiça era prerrogativa de uma autoridade constituída, não haveria a possibilidade de se considerar uma guerra privada como sendo movida por uma justa causa107.
Mais adiante, acompanhando Agostinho, Graciano define a guerra justa como aquela que procura vingar injúrias, ou melhor, seria aquela que é empreendida por um decreto de uma autoridade para vingar injúrias108. Neste conceito de injúrias podemos encontrar, condensadas, as três causas para uma guerra lícita, presentes em Isidoro de Sevilha, quais sejam: repelir uma invasão, recuperar propriedade, ou vingar injúrias anteriores. Interessante notar que, mais a frente, utilizando-se da passagem bíblica da guerra entre Israel e os Amoritas, Graciano indica que a guerra havia sido justa, pois os segundos haviam cometido uma injúria contra Israel ao desrespeitar o direito de passagem pacífica, que seria identificado como direito acordado e pertencente à sociedade humana em geral109. Se é um direito acordado, não é advindo do instinto natural, não sendo direito natural e sim ius gentium, de acordo com suas conceituações presentes na Distinctio 1, como anteriormente indicado.
Assim, mesmo que Graciano não tenha chegado a trabalhar de maneira clara e específica a relação entre o desrespeito de um direito estabelecido pelo ius gentium e o cometimento de uma injúria, a qual a reparação abriria a possibilidade de uma punição mediante uma guerra justa, ela existe de maneira dispersa dentro da obra, principalmente na passagem acima indicada. Esta é uma importante constatação, pois, via de regra, identifica-se e muito, com aquilo que será a base da teoria de guerra justa presente em Vitoria, como se verá à frente.
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FRIEDBERG, Corpus Iuris, p. 894: “lustum est bellum, quod ex edicto geritur de rebus repetendis, aut propulsandorum hominum causa. §. Index dictus est, quia ius dictat populo, siue quod iure disceptet. Iure autem disceptare est iuste iudicare. Non enim est iudex, si non est iusticia in eo”.
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RUSSELL, The Just War, p. 62-63.
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FRIEDBERG, Corpus Iuris, p. 894: “Iusta autem bella solent diffiniri,que ulciscuntur iniurias, sic gens et ciuitas, petenda est, quei uel uindicare neglexerit quod a suis inprobe factum est, uel reddere quod per iniurias ablatum est”.
109
FRIEDBERG, Corpus Iuris, p. 895. “Notandum sane est, quemadmodum iusta bella gerebantur a filiis Israel contra Amorreos. Innoxius enim transitus negabatur e, qui iure humanae societatis equissimo patere debebat”.
Neste universo que foge às relações puramente individualizadas e no qual a difusão de círculos de autoridade feudal começa a dar lugar a uma centralização de poder, as guerras tomam outra magnitude. E, neste novo horizonte da práxis, o elemento “autoridade” capaz de empreender a guerra, adquire centralidade nas teorias de guerra justa. E é desta forma que o assunto é tratado por Graciano.
Visando limitar o acesso à guerra a indivíduos, entes privados ou autoridades sem competência, Graciano indica que apenas autoridades com o devido imperium110 poderiam legitimamente empreender a guerra. Se isso fosse feito, e se a guerra fosse justa, esta poderia ser empreendida fazendo uso dos meios que fossem necessários para atingir seu fim.
Graciano indica, ademais, novamente fazendo alusão à guerra entre Israel e os Amoritas, que toda guerra autorizada pela autoridade máxima, ou seja, Deus, seria necessariamente uma guerra justa. Além disso, aquelas guerras conclamadas pelas autoridades que representavam o poder de Deus e a cadeira de São Pedro, também possuíam esse atributo, ou seja, além do papa, outros prelados, como os bispos com regalia111 enquadravam-se nesse critério. Ao fazer isso, Graciano colocava o desrespeito à fé em suas mais variadas formas, como uma das principais causas concernentes a uma guerra justa, chegando a “elaborar uma justificação para a perseguição religiosa que posteriormente seria empregada para justificar as cruzadas contra os infiéis, hereges e aqueles que desdenhosamente disputavam o exercício da autoridade papal112”.
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FRIEDBERG, Corpus Iuris, p. 893: “Ordo autem ille naturalis mortalium paci accommodatus hoc poscit, ut suscipiendi belli auctoritas atque consilium penes principes sit”.
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De acordo com Stanley Chodorow: “The bishops involved in the action against heretics in the case under discussion held jurisdiction from the emperor. Bishops who accept imperial lands or offices are bound to pay the tribute due to the secular lord and to perform the duties required by their titles. Bishops who renounce the regalia and are content to live on tithes and other ecclesiastical revenues should not have anything to do with the secular community. Those prelates who hold regalia may go to the camp of the emperor if the pope consents, but they may not render any aid personally except through daily prayers”. CHODOROW, Stanley. Christian Political Theory and Church Politics in the Mid-Twelth Century: the ecclesiology of the Gratian’s Decretum. Berkeley: University of California Press, 1972. p. 242.
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RUSSELL, The Just War, p. 74. Tradução livre de: “In effect Gratian elaborated a justification of religious persecution that was later employed to
Assim, qualquer ameaça à Igreja poderia vir a ser vingada com a guerra, sem que existisse qualquer limite à violência praticada e aos meios utilizados. Apesar dos clérigos ainda não poderem se envolver em qualquer derramamento de sangue, a diferenciação entre iuscoactivae potestatis e executio iuris113, feita por Graciano, serviu bem como uma alternativa jurídica àquela proibição do Concílio de Toledo114 (675 d.C.). Havia agora, mesmo que insuficiente, uma saída canônica que justificasse, por meio da teorização acerca da guerra justa, a existência das cruzadas já empreendidas e aquelas por vir. Ao mesmo tempo, Graciano dava ao Papa um imenso poder e autoridade para julgar e condenar, fisicamente, os inimigos da Igreja e da Cristandade.
Assim, o Magister, ao empreender a normatização da guerra justa e sua vinculação indireta ao direito das gentes, representa a alteração definitiva de posicionamento tomado pelos teóricos dos séculos
justify crusades against infidels, heretics, and those who contemptuously disputed the exercice of papal authority”.
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Ou seja, clérigos não poderiam participar da guerra, mas teriam o poder de exortar outros a fazê-lo. Como indica Chodorow (CHODOROW, Christian Political, p. 240), Graciano utiliza-se do conceito de hortari (persuadir) para fazer essa distinção. Vejamos o texto de Graciano: “No registro, se lê que o Abençoado Gregório odenou aos cidadãos da Toscana pegar em armas contra os Longobardos, e que ele decretou estipendios para os cavaleiros. A partir deste exemplo e das autoridades citadas é, portanto, claro que padres, mesmo na obrigação de não levantar armas com suas próprias mãos, podem persuadir aqueles a que esse papel está destinado, ou ordenar a qualquer outro por sua