LE CHEMIN RESTANT À PARCOURIR

De modo geral, vamos resgatar os debates que sugerem a separação conceitual entre direito e moral. Este debate surgiu no seio do positivismo jurídico tradicional e sua evolução, o chamado ―positivismo inclusivo‖ ou soft positivism como batizado por Herbert L.A. Hart. Sabemos que a separação entre direito e moral é uma preocupação moderna desenvolvida por uma das principais escolas do pensamento jurídico: o positivismo jurídico. O debate atinente à separação entre direito e moral evoluiu após os escritos de Hart na década de 50-60 do século XX e seus críticos e debatedores, principalmente: Ronald Dworkin, Lon Fuller e Patrick Devlin. Podemos apontar alguns esclarecimentos e objetivos deste estudo: há mais de um debate envolvendo a separação entre direito e moral. O primeiro diz respeito ao positivismo conceitual: o conceito de direito não depende necessariamente de caracteres ou valores morais (herança típica do positivismo jurídico). Quanto a este aspecto, tornou-se célebre o debate Hart-Dworkin. O segundo refere-se à influência da moral na definição de crimes e penas, temas do direito criminal, debate no qual Hart lança mão da diferença entre moral positiva e moral crítica. Quanto a este aspecto, tornou-se célebre o debate Hart-Devlin.

O texto de Hart que sumariza o tema – O positivismo e a separação entre direito e moral – surgiu em 1958, três anos antes de sua opus magnum: O conceito de direito (1961). Neste artigo, Hart identifica o positivismo até aquele momento e responde a algumas críticas. As fontes destas ideias são retiradas principalmente de John Austin e

Jeremy Bentham, chamados por Hart de ―grandes utilitaristas‖ 213

. Hoje, sabemos que Hart critica tanto a filosofia do direito de Austin como a de Bentham, mas, desta filosofia, mantém a separação entre direito e moral ou a característica de que não há uma conexão necessária entre direito e moral.

Para Hart, a receita de Bentham para viver sob o governo das leis era simples: ―obedecer pontualmente, censurar livremente‖. A confusão entre direito e moral pode levar a duas direções bem diferentes que Hart identifica como o anarquismo e o conservadorismo. O anarquista diz: ―esta não deveria ser a lei, portanto não o é e estou livre não apenas para censurá-la, mas para ignorá-la‖. Por outro lado, o reacionário argumenta assim: ―este é o direito, portanto ele é o que deveria ser‖. Mais adiante, são identificados dois perigos ou riscos nestas abordagens: ―o perigo de que o Direito e sua autoridade dissolvam-se nas concepções humanas daquilo que o Direito deveria ser e o perigo de que o Direito existente possa suplantar a moral como critério último de conduta e que, assim, possa escapar de críticas‖ 214

.

Neil MacCormick, autor de obra famosa sobre Hart, confirma este entendimento:

Ao adotar a posição positivista nesse ponto, Hart segue deliberadamente a linha dos dois maiores juristas ingleses do passado, Jeremy Bentham e John Austin. Assim como eles, Hart afirma que a moralização do conceito de Direito por parte dos jusnaturalistas tende a uma forma extrema de conservadorismo (tudo o que é lei deve ser moral, portanto todas as leis são moralmente obrigatórias) ou à anarquia revolucionária (já que tudo o que é lei deve ser moral, deve-se desobedecer aos governos ou mesmo derrubá-los se o que propuserem como lei não for moralmente justificado). Contra isso, a atitude apropriada ao Direito é a que reconheça que a existência do Direito depende de fatos sociais complexos e que, portanto, sustenta que todas as leis estão sempre abertas à crítica moral. 215

Hart, neste artigo e em outros textos (o próprio O Conceito de Direito e seu Pós- escrito), esclarece que a separação entre direito e moral não significa uma negação de que o Direito não tenha relações ou que incorpore aspectos morais 216. Não, não é esta a proposta que Hart identifica, esclarece e expande em várias de suas obras. Os sistemas jurídicos, ele afirma, são influenciados pela opinião moral e o conteúdo de muitas leis podem refletir normas ou princípios morais. Nem Bentham, nem Hart negam que

213 _{HART, H.L.A. O positivismo e a separação entre o Direito e a Moral. In: HART, H.L.A. Ensaios}

sobre teoria do direito e filosofia. Tradução José Garcez Ghirardi e Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2010, p.54.

214 _{Ibidem, p.58.} 215

MACCORMICK, Neil. H.L.A.Hart. Tradução de Claudia Santana Martins. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p.40-41.

216 _{Podemos lembrar a questão do ―conteúdo mínimo do direito natural‖ contido no Conceito de Direito e}

a resposta a Dworkin apresenta no Pós-escrito, publicada mais de trinta anos depois da 1ª edição do

preceitos legais podem veicular princípios morais e que os tribunais podem se valer destes princípios para julgar observando a justiça na decisão. Hart, inclusive, usa o exemplo das ―Declarações de Direitos‖ contidas nas Emendas da Constituição dos EUA, como a cláusula do due process of law e do igual tratamento perante a lei. Estes autores estavam defendendo uma ideia simples (mas não simplista ou superficial, adiante-se): o mero fato de uma norma violar padrões da moral ou justiça não implica que ela deixe de ser uma regra jurídica e, inversamente, o mero fato de uma norma ser moralmente desejável não implica que seja uma regra jurídica 217.

Neil MacCormick afirma:

A partir de 1963, esse apelo final de Hart era, como fica claro, em defesa da autonomia e da supremacia da moral crítica. Era um apelo a todas as pessoas interessadas para que rejeitassem qualquer teoria que sugerisse ou implicasse que o que quer que receba o nome de "Direito" seja conclusivo quanto à questão moral sobre o que devo fazer. O Direito, sem dúvida, sempre está relacionado à moral. Mas nunca é moralmente conclusivo, e nunca deve ser considerado como tal. O que tem sido feito em nome e "na forma" do Direito muitas vezes é de uma aterradora iniquidade moral. O modo mais seguro de abrir os olhos dos seres humanos à possibilidade de tal iniquidade, e de mantê-los abertos e alertas para a sua ocorrência ou recorrência, é ensinar que as "leis" recebem esse nome por causa das propriedades estruturais e funcionais do sistema a que pertencem. Não recebem esse nome por serem ou por poderem ser consideradas exigências de uma moral esclarecida. 218 Neste sentido, Herbert L.A. Hart é lapidar ao tratar de ―direito e moral‖ tanto no ensaio O positivismo e a separação entre o Direito e a Moral, como em sua obra clássica O Conceito de Direito. Afirma Hart,

Segundo a minha teoria, a existência e o conteúdo do direito podem ser identificados por referência às fontes sociais do direito (por exemplo, legislação, decisões judiciais, costumes sociais) sem referência à moral, excepto quando o direito assim identificado tenha, ele próprio, incorporado critérios morais para a identificação do direito. 219

No ensaio, ao refutar as teses que contestaram o positivismo, Hart corrobora o entendimento de que deve ser mantido o conceito descritivo de direito, fundado na filosofia da regra, ou seja, não podemos dizer que a lei ―injusta‖ ou ―má‖ deixa de ser lei somente por este motivo. Em último caso, se a legislação torna-se demasiadamente ―perversa‖, cabe ao cidadão o exercício da ―desobediência‖, mas não dizer que o direito não é direito porque ele não é moral. Enfim, desvincular o direito da moral apresenta a dupla vantagem de: a) apresentar um conceito autônomo e descritivo de direito; b)

217 _{HART, H.L.A. O positivismo e a separação entre o Direito e a Moral. In: HART, H.L.A. Ensaios}

sobre teoria do direito e filosofia. Tradução José Garcez Ghirardi e Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2010, p.59-60.

218 _{MACCORMICK, Neil. H.L.A.Hart. Tradução de Claudia Santana Martins. Rio de Janeiro: Elsevier,}

2010, p.212.

219

HART, Herbert L.A. O conceito de direito. 5.ed. Trad. de A.Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p.332.

deixar a moral ―a salvo‖ de limitações jurídicas: ―certamente, a resposta genuinamente liberal a qualquer uso sinistro do slogan ‗lei é lei’ é ‗muito bem, mas isto não encerra a questão. A lei não é a moral; não permitamos que ela suplante a moral‘‖ 220.

É possível perceber que Hart, em O Conceito de Direito, reelabora e refina os argumentos usados no texto O positivismo jurídico e a separação entre direito e moral. Neste sentido, Hart identifica quatro características fundamentais que se encontram conjugadas nesses princípios, regras e padrões de conduta que são mais comumente considerados ―morais‖: ―importância‖, ―imunidade à mudança deliberada‖, ―caráter voluntário dos delitos morais‖, e ―formas de pressão moral‖ 221.