Quando nos pronunciamos sobre o passado, não é difícil inventar flexibilidades e colocarmo-nos em qualquer tempo que pretendamos, fazendo extrapolações. É o que fizemos no item anterior, em que nos decidimos projectar para tempos futuros do passado. Difícil é fazer o mesmo quando se trata do presente, quantas vezes obnubilado por mitos, equívocos e “ucronias do passado”, outras quantas vezes inebriados por “utopias do futuro”. Já há muito que saltamos para os finais da noite feudal europeia, cujo epílogo será marcado pela conquista da capital do Império Romano do Oriente, em 1453, pelos Turcos Otomanos, último bastião do Islamismo imperial. Aqui colocar-nos- emos um pouco atrás daquela data, apenas oficializadora de uma realidade cujo gongo já tinha soado afinal com as chamadas Cruzadas do Oriente, no século XI, na sequência das chamadas das Cruzadas do Ocidente, ateadas praticamente no primeiro momento da ocupação muçulmana na Península Ibérica, como já se referiu. Este acontecimento permite o reencontro com o Oriente e é indubitavelmente determinado pela necessidade
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de reactivação da actividade comercial da Europa com o mundo conhecido de então, já que a ocupação pelos muçulmanos das rotas para a Índia e para a China era a causa imediata do fechamento do continente em si mesmo, agravando a “escuridão da noite” medieval. E como era a Igreja Cristã a principal guardiã da vida, seria ela a encabeçar o empreendimento através da acção militar comandada pelo Papa Urbano II.31
Como não poderia ser diferente, num plano doutrinário e de pensamento filosófico dominado pela Igreja, seria também de homens da Igreja que partiria o mote da mudança de mentalidade. As ideias sisudas e inspiradoras de um autoritarismo “cavérnico” de Platão, reelaboradas por Santo Agostinho, vão ser substituídas pelo pensamento de homens da Igreja da nova era que desponta, como S. Tomás de Aquino, Marsílio de Pádua e Guilherme de Ockham (séculos XIII e XIV). No seu conjunto, em que prepondera Aquino, os novos pensadores substituem a idealista epistemologia platónica pelo empirismo científico de Aristóteles, e despertam a ideia da prevalência do poder temporal sobre o poder espiritual, com o consequente despertar da autoconfiança humana nas próprias capacidades, praticamente transferidas para o Divino durante o precedente período da Idade Média.
Em relação ao Direito, já a inversão se começara a fazer sentir, primeiro, no plano da Filosofia e da Ciência Jurídica, sempre afectadas de imediato pela filosofia e pelo pensamento geral de cada época, e, a seguir, no domínio organizativo. É isso que, no quadro geral do chamado Renascimento, ou Renascença europeia, recomenda a retomada dos arquivos da Ciência Jurídica e do Direito Romano, que, como devemos recordar, tinham levado o conceito de Direito a patamares mais elevados e sofisticados.
Por volta dos séculos XI e XII, na chamada Escola de Bolonha, o Direito Romano é matéria fundamental de estudo, na base do antes arquivado Corpus Juris Civilis e da doutrina envolvente que remontava à época áurea do classicismo jurídico do Império Romano. Consabido que essa época representava o início da “monarquização” da “república imperial romana”, muitos dos seus postulados tornavam-se divisas da ideia da supremacia dos soberanos temporais (príncipes) sobre o poder papal, que, directa ou indirectamente, viriam a ser corroboradas por S. Tomás, Marsílio de Pádua e Ockham. A máxima de Ulpiano “Princeps legibus solutus est [o príncipe não é obrigado a submeter-se à lei]” é uma dessas divisas que começam a ser ouvidas com frequência,
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ante a irritação do poder espiritual dos papas.32 Vem aí Maquiavel, que glosará o mote até às últimas consequências.
A partir dessa altura, há, nas novas condições, um regresso à reapreciação da actividade dos juristas, que, à semelhança da Roma Clássica, voltam a formar uma classe muito prestigiada. No domínio da Ciência do Direito, há como que uma sublimação do ritualismo religioso, que se transfere para a divinização dos preceitos e da doutrina romana clássica, alimentada pela acutilância interventiva dos “glosadores e comentaristas”. Quer parecer-nos que é desta acção que irá cristalizar-se o que virá imperar como “positivismo jurídico” na Ciência Jurídica e no direito de concepção ocidental, em disputa permanente com as diversas correntes do jus-naturalismo, em combinações, das mais variadas, com posições racionalistas, historicistas e realistas, entre outras. Mas sempre com o positivismo formalista como seu traço axiológico fundamental.33
Porém, ainda não chegámos a esses tempos a que alguém chamou de “tempo da multiplicidade dos relógios”, em que cada corrente de pensamento jurídico, de tantos que se multiplicam, ante a cada vez maior complexidade da vida no mundo, marca os seus tempos, dentro do mesmo tempo, com o seu próprio relógio. É isso que, em nossa opinião, vai colocar uma “África inventada”, em transcurso de tempo tão escasso,
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Ibidem.
33 Cfr. ATIENZA, Manuel, O Sentido do Direito, Escolar Editora (título da edição espanhola El
Sentido del Derecho, tradução de Manuel Poirier Braz), Lisboa, 2012; BOBBIO, Norberto, O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito (tradução e notas Márcio Pugliesi), Ícon Editora, S. Paulo, 2006;
BRONZE, Fernando, Lições de Introdução ao Direito, Wolters Kluver/Coimbra Editora, 2010; CANARIS, Claus-Wilherm, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito (título
original Sistemdenken und Sistembegriff in der Jurisprudenz, tradução de A. Menezes Cordeiro), 5.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2012; CUNHA, Paulo Ferreira da, Filosofia do Direito: Fundamentos, Metodologia e Teoria Geral do Direito, 2.ª ed., Almedina, 2013; COELHO, Luiz Fernando, Teoria Crítica del Derecho, 1.ª reimpession, Juruá Editorial, 2013; ENGHISH, Karl, Introdução ao Pensamento Jurídico (título original Einführing in das Juristische Denken, 1983, tradução de J. Baptista Machado), Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2008; GOYARD-FABRE, Simone, Os Princípios Filosóficos do Direito Político Moderno (título original Les Principes Philosophiques du Droit Moderne, tradução. de Irene A. Paternot), Martins Fontes, São Paulo, 2002; HART, Herbert L. A., O Conceito de Direito, (título original The Concept of Law, 1961, tradução de A. Ribeiro Mendes), 6ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Serviços de Educação e Bolsas, 2011. HESPANHA, António Manuel, ob. cit.; JOÑO, Szmodis, ob. cit.; KAUFMANN, Arthur, Filosofia do Direito (título original Rechtsphilosophie, tradução de António Cortês), 4.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Serviço de Educação e Bolsas, Lisboa, 2010; KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito (título original Reine Rechtslehere, 1960, tradução de João Batista Machado), Martins Fontes, São Paulo, 2006; LARENZ, Karl, Metodologia da Ciência do Direito (título original Methodenlehre der Rechtswissenshaft, Berlim, 1983, tradução de José Lamego), 5.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997; NEVES, Castanheira, Metodologia Jurídica: Problemas Fundamentais, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1993; Digesto – Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros, vol. 3.º (reimp.), Coimbra Editora (grupo Wolters Kluvers), 2010;
RADBRUCH, Gustav, Introducción à la Filosofia del Dereccho (título original alemão Vorschule der
Rechtsphilosophie, tradução para espanhol de Wenceslao Rosas), Fondo de Cultura Económica, México, 2000.
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perante tão complicadas encruzilhadas, tanto no Direito quanto noutras vertentes da vida, quando esta catadupa de “tempos do Ocidente” se lhe apresentar de repente, quando ouvia pacatamente o badalo dos seus próprios relógios. Estamos ainda na noite medieval da Europa, conquanto se prepara já o seu canto para finados. O Direito Canónico já se autonomizou na base do seu próprio Corpus Juris, desde o século XII, ante a iminente separação dos “dois poderes”, mas a sua presença manterá influências da cristandade no direito temporal ocidental, quanto mais não seja, fazendo-lhe prevalecer a aura mística.34